Email ed sms : quali differenze per la configurabilita' dei reati ?
di avv. Giuseppe Siniscalchi*

< prima parte

Come affermato da quest'ultima pronuncia, il tema in questione è stato vagliato dalla giurisprudenza anche sotto il profilo della configurabilità del reato di trattamento illecito dei dati personali. È opportuno richiamare altresì il principio affermato dal Garante privacy in alcune pronunzie e secondo cui "La circostanza che l'indirizzo e-mail sia conoscibile di fatto, anche momentaneamente, da una pluralità di soggetti non lo rende, infatti, liberamente utilizzabile e non autorizza comunque l'invio di informazioni, di qualunque genere, anche se non specificamente a carattere commerciale o promozionale, senza un preventivo consenso" (6).

La Corte suprema nel 2012 (7) ha sostenuto che "Integra il reato di trattamento illecito di dati personali (art. 167 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196) l'indebito utilizzo di un 'data-base' contenente l'elenco di utenti iscritti ad una 'newsletter' ai quali venivano inviati messaggi pubblicitari non autorizzati provenienti da altro operatore (cosiddetto 'spamming'), che traeva profitto dalla percezione di introiti commerciali e pubblicitari, con corrispondente nocumento per l'immagine del titolare della banca dati abusivamente consultata e per gli stessi utenti, costretti a cancellare i messaggi di posta indesiderata, a predisporre accorgimenti per impedire ulteriori invii e a tutelare la privacy dalla circolazione non autorizzata delle informazioni personali".

Ulteriore spunto interessante nel senso della rilevanza di numerosi messaggi email indesiderati con equiparazione tra email ed sms vi è nella direttiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del luglio 2002 in tema di trattamento dei dati personali e tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche secondo cui "occorre prevedere misure per tutelare gli abbonati da interferenze nella loro vita privata mediante comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta, in particolare mediante dispositivi automatici di chiamata, telefax o posta elettronica, compresi i messaggi sms. Tali forme di comunicazioni commerciali indesiderate possono da un lato essere relativamente facili ed economiche da inviare e dall'altro imporre un onere e/o un costo al destinatario. Inoltre, in taluni casi, il loro volume può causare difficoltà per le reti di comunicazione elettronica e le apparecchiature terminali (...)".

Pare altresì rilevante la distinzione che si legge nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea tra il tradizionale "diritto al rispetto della propria vita privata e familiare" (art. 7) e il "diritto alla protezione dei dati di carattere personale" (art. 8) che parrebbe così configurarsi come diritto nuovo ed autonomo. Per quest'ultimo diritto la protezione dei dati "fissa regole ineludibili sulle modalità del trattamento dei dati, e si concretizza in poteri d'intervento: la tutela è dinamica, segue i dati nella loro circolazione. I poteri di controllo ed intervento, inoltre, non sono attribuiti soltanto ai diretti interessati, ma vengono affidati anche a 'un'Autorità indipendente' (art. 8, c. 3): la tutela non è più soltanto individualistica, ma coinvolge una specifica responsabilità pubblica" (v. Stefano Rodotà, in Controllo e privacy della vita quotidiana XXI secolo, ed. 2009).

Preciso inoltre che, come rilevato da altri esperti (8), già "nel 1975, dopo che molti giudici di merito l'avevano già affermato, la Cassazione riconobbe finalmente che anche nel nostro ordinamento ha cittadinanza un diritto alla privacy … la sentenza, 27 maggio 1975 n. 2129 (9), affermava che 'deve ritenersi esistente nel nostro ordinamento un generale diritto della persona alla riservatezza, inteso alla tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l'onore, la reputazione o il decoro, non siano giustificate da interessi pubblici preminenti'. Sono ormai lontani tempi in cui la riservatezza era solo il diritto delle persone famose. L'Italia è arrivata buona penultima, in Europa, ad approvare nel 1996 una legge di tutela della privacy; ma ha fatto una buona legge che - trasfusa nel codice della privacy approvato con il decreto legislativo 196/2003 - è stata giudicata la più completa a livello europeo. Ed è ormai acquisita nella coscienza collettiva. Provvidenzialmente, si deve dire, perché l'era digitale in cui viviamo ha evidenziato problematiche nuove, che la rendono assai più necessaria che in passato. Nel 1968 Andy Warhol aveva profetizzato che nel futuro chiunque sarebbe stato famoso per un quarto d'ora: forse non è proprio così, ma certo la privacy allora era il diritto dei famosi, oggi è un diritto di tutti. La necessità di maggior tutela nasce proprio dall'avvento dell'era digitale, e soprattutto dell'era di internet. Prima, un dato apparso ad esempio su un qualche foglio di provincia, o su una rassegna di modesta circolazione, era destinato a rimanere circoscritto. Oggi, qualsiasi dato che abbia un aggancio in rete può essere richiamato, senza fatica e senza particolare dispendio di tempo ed energie, dal computer di chiunque, in qualsiasi parte del mondo, in tempo reale; e questo pone problemi di tutela che prima non erano neanche pensabili".

In conclusione, mi pare opportuno evidenziare che la condotta consistente nell'invio di email non gradite dal destinatario potrebbe essere rilevante anche sotto il profilo dello stalking ed in particolare del cyberstalking occorrendo anche in proposito attenta analisi, caso per caso. Non può escludersi a priori che ripetute mail, magari di contenuto non idilliaco, possano determinare nel destinatario uno stato di ansia e/o di paura ovvero di cambiamento delle proprie abitudini, così come previsto dall'art. 612-bis cp (10).

D'altra parte non si comprenderebbe perché il singolo, titolare del diritto di diniego di ulteriore invio (lettera e), c. 1, art. 13 L. 675/1996 e art. 7, c. 4, lett. b) d.lgs. 196/2003 in caso di spamming commerciale) non dovrebbe avere pari diritto ed adeguata forma di tutela per reagire ad un eventuale invio ripetuto di altre email indesiderate non commerciali (paradossalmente le prime sono meno suscettibili - per il loro contenuto impersonale - di destare preoccupazione ed ansia nel destinatario).

6) Ovviamente occorrerà distinguere caso per caso non potendosi escludere, in taluni casi, l'utilizzo di indirizzi email da parte di avvocati nell'esercizio delle loro attività difensive al fine, ad esempio, di inviare alla controparte lettere diffida e/o altro nell'esercizio del diritto di difesa, pure costituzionalmente tutelato. In proposito richiamo la deliberazione del 6 novembre 2008 n. 60 in G.U. del 24 novembre 2008 in tema di Codice di deontologia e buona condotta per il trattamento dei dati personali per svolgere investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria: cfr. in particolare la lettera b) del "preambolo".
7) Cass. pen. 24.5.2012, n. 23798, in CED Cassazione, 2012.
8) V. G. Berti Arnoaldi Veli, in La previdenza forense, n. 2 2011, pag. 126 ss. nell'articolo "Privacy 2011-Il Garante e l'informazione giuridica".
9) In Foro it. 1976, I, 2895.
10) G. Siniscalchi, Reato di stalking: problematiche nell'era informatica, in www.osservatoriosullalegalita.org

* componente del Comitato tecnico giuridico dell'Osservatorio

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