Risarcimento del danno al minore per l'assenza del genitore
di Elena Falletti*

1. Risarcimento endofamiliare e assenza del genitore

L'applicazione dei principi della responsabilità civile nell'ambito della vita familiare è stata oggetto nel corso degli anni di un dibattito vivace, ma altalenante, che ormai ha raggiunto una certa condivisione di opinioni tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. A sua volta il legislatore ha recepito gli orientamenti attualmente consolidati stabilendo nell'art. 709-ter cod. proc. civ. che il giudice competente a decidere l'affidamento della prole in occasione della rottura della relazione di coppia tra i genitori "possa disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore, nonché il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell'altro" nel caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento.

Nella giurisprudenza recente l'attenzione è focalizzata su un aspetto specifico, il diritto del figlio al risarcimento del danno morale sofferto per la trascuratezza affettiva del genitore nei suoi confronti nel corso della sua crescita.

La prima sentenza è del Tribunale di Roma e concerne la vicenda di un figlio naturale riconosciuto dal padre al momento della nascita, ma da lui poi del tutto trascurato. Questo padre, che era stato uno sportivo professionista di primo piano, giocando in primarie società calcistiche e vestendo anche la maglia della nazionale, nel periodo in cui era tesserato da una società romana aveva avuto il figlio da una relazione con una giovane modella. Successivamente, trasferitosi a Milano dove aveva proseguito a giocare in una diversa società, egli si era formato una nuova famiglia con quattro figli legittimi. Nel contempo la madre intraprendeva nei suoi confronti una serie di contenziosi giudiziari sia perché provvedesse al mantenimento del bambino, sia perché fossero disciplinate le relazioni di entrambi i genitori con il figlio nelle forme dell'affidamento condiviso, chiedendo e ottenendo anche la condanna del padre, a causa del suo disinteresse nei confronti del figlio, al pagamento di una sanzione pecuniaria ex art. 709-ter cod. proc. civ. Di fronte a questa perdurante situazione, la madre citava infine in giudizio il padre per il risarcimento del danno a favore del figlio ormai all'alba della maggiore età, lamentando che egli lo aveva visto soltanto due volte dalla nascita.

La seconda decisione, questa volta della Corte di Cassazione, riguarda un caso in cui il padre non aveva riconosciuto il figlio il momento della nascita né volontariamente mai si era fatto carico, moralmente e materialmente, di lui, cessando ogni rapporto anche con l'altro genitore. Questo figlio, quando aveva già quarantatré anni, ha agito in giudizio contro il padre per la dichiarazione giudiziale della sua paternità naturale e per ottenere quindi il risarcimento dei danni conseguenti a siffatta incuria. Egli esponeva che durante tutta la sua vita aveva notevolmente risentito della mancanza della figura paterna, non solo per le privazioni conseguenti alle povere condizioni economiche della madre, ma altresì per l'assenza di una guida, ciò che l'aveva condotto a intraprendere "esperienze penali e la contrazione del virus dell'HIV", vicissitudini superate solo con la costituzione di una famiglia propria. Per questo egli chiedeva "a titolo di restituzione o risarcimento del danno una somma pari all'assegno alimentare dovuto dal raggiungimento della maggiore età fino alla data della domanda".

Il giudice di merito sulla base sia delle prove acquisite, sia del rifiuto del convenuto di sottoporsi al prelievo ematologico, dichiarava la paternità naturale del convenuto e quindi, interpretata la domanda di corresponsione di assegno alimentare a partire dalla maggiore età come domanda di liquidazione del pregiudizio di natura esistenziale inerente al periodo compreso tra la maggiore età e il momento in cui non fosse stato più configurabile un obbligo di mantenimento, disponeva in via equitativa per tale periodo la liquidazione al figlio di una somma a titolo di risarcimento del danno. La vicenda giungeva quindi in Cassazione che ha confermato, con la sentenza che si commenta, le conclusioni dei giudici di primo e secondo grado.

Seppure i due casi si pongano sotto un profilo diverso relativamente alla questione del riconoscimento da parte del genitore, essi mantengono un fil rouge per ciò che concerne la prospettiva risarcitoria a favore del figlio: riconosciuti volontariamente o giudizialmente, entrambi i figli ignorati hanno preteso e ottenuto soddisfazione, anche pecuniaria, per la trascuratezza, soprattutto affettiva, del padre subita durante l'età formativa.

2. Le argomentazioni decisorie

Della motivazione della sentenza del Tribunale di Roma vanno evidenziati alcuni punti. Il giudice pone l'accento sul fatto che l'atteggiamento paterno è del tutto peculiare rispetto alla normalità dei casi: il padre non chiede infatti né l'affidamento esclusivo, né quello condiviso, istanza possibile a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 54/2006; al contrario egli ha espressamente domandato che la situazione di affidamento esclusivo alla madre non fosse modificata, poiché "mai ha fatto valere in giudizio il proprio diritto-dovere di frequentare con continuità il figlio". Anche se non affidatario, il padre non si però è mai attivato per incontrare il figlio, nonostante l'espresso desiderio del ragazzo; e da ciò è derivata una "lesione del diritto fondamentale del minore a ricevere cure e affetto dal padre naturale" … "connotata da gravità tanto per la durata quanto per l'elemento soggettivo, non potendosi condividere l'assunto di parte convenuta per cui i gravosi impegni legati all'attività di calciatore professionista del padre costituiscano una valida giustificazione al comportamento di quest'ultimo".

A questo proposito, il giudice conclude che "si può presumere secondo comuni regole di esperienza che il comportamento paterno abbia ingenerato nel figlio sia una sofferenza morale sia un vero e proprio danno esistenziale da privazione del rapporto parentale, inteso come quell'insieme di comportamenti nei quali si manifestano l'affetto, l'attenzione e l'educazione di un genitore"; danno morale ed esistenziale che deve essere risarcito. Il giudice rigetta invece le istanze relative al risarcimento del danno patrimoniale, poiché il genitore, seppure assente, non aveva fatto mancare il suo contributo economico alla crescita del figlio.

La peculiarità dell'altro caso deciso dalla Cassazione concerne il risarcimento del danno non patrimoniale subito dal figlio per il periodo dal raggiungimento della maggiore età fino alla data di inizio dell'azione di accertamento di paternità promossa dopo 43 anni dalla nascita, quindi per un tempo di 25 anni. I giudici di legittimità, sulla base della lettura dell'art. 2059 cod. civ. alla luce degli artt. 2 (relativo alla protezione di diritti inviolabili) e dell'art. 30 (in materia di tutela della filiazione tanto legittima quanto naturale) della Costituzione, affermano che sia ammissibile la risarcibilità del danno non patrimoniale quando il fatto illecito, in questo caso il dimostrato disinteresse del genitore verso il figlio, sia violativo di obblighi costituzionali e di legge. Infatti, il disinteresse del genitore dimostrato nei confronti del figlio ha integrato la violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione scaturenti dal rapporto di filiazione dal momento della nascita indipendentemente dal fatto che non fosse avvenuto il riconoscimento o non fosse stata dichiarata ancora la paternità naturale.

3. Rapporto tra fonti sovranazionali e fonti interne

Sotto il profilo della ricostruzione delle fonti è interessante osservare il diverso approccio argomentativo tenuto dalla Cassazione rispetto al Tribunale di Roma nella ricostruzione delle fonti al fine di giustificare la fondatezza delle domande risarcitorie. Sul punto i giudici di legittimità hanno speso poche lapidarie parole affermando che le ragioni giustificative si "trovano nella Carta costituzionale (in part., artt. 2 e 30) e nelle norme di natura internazionale recepite nel nostro ordinamento" le quali conferiscono a siffatte rivendicazioni "un elevato grado di riconoscimento e di tutela".

Il Tribunale di Roma, invece effettua una dettagliata ricognizione delle norme applicabili alla fattispecie in esame, partendo dalle fonti internazionali. La prima è la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea del 2000 (Carta di Nizza), di cui sono ritenuti rilevanti l'art. 7 sul rispetto della vita privata e della vita familiare, l'art.14 sul diritto all'istruzione, l'art. 24 che garantisce i diritti del bambino, gli artt. 52 e 53 i quali stabiliscono che le disposizioni della Carta siano interpretate in maniera omogenea rispetto alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali. Si fa inoltre riferimento per detta Convenzione Europea all'art. 8 relativo al rispetto della vita privata e familiare e all'art. 14 relativo al rispetto del principio di non discriminazione, in questo caso tra filiazione legittima e filiazione naturale. È altresì presente il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha richiamato come parte integrante del diritto fondamentale dalla vita familiare "la possibilità per genitori e figli di godere della reciproca presenza, di quotidianità o, comunque, di continuità e assiduità di relazione".

Inoltre il giudice effettua un unico accenno alla norma internazionale più importante in materia recepita nell'ordinamento italiano, la Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, la quale all'art. 7. attribuisce al bambino il diritto di conoscere i genitori e di essere allevato da essi e all'art. 8 obbliga gli Stati a preservare le relazioni familiari del fanciullo. Solo in seconda battuta il giudice si riferisce agli artt. 2, 3 e 30 della Costituzione italiana che sanciscono il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio in posizione di eguaglianza rispetto ai membri della famiglia legittima; mentre opportunamente si richiama la legge 4 maggio 1983 n. 184 che all'art. 1 afferma che il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia.

4. La presenza genitoriale quale diritto fondamentale

In giurisprudenza è da tempo pacifico che l'obbligo dei genitori di mantenere, educare e assistere i figli sussista solo per il fatto di averli generati e prescinda da qualsivoglia domanda, anche se la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza. Invece, il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causato dal mancato riconoscimento era stato più controverso e aveva ricevuto l'avallo dei giudici di legittimità solo più recentemente quando avevano confermato il diritto al risarcimento della lesione scaturita dal comportamento del padre che ostinatamente si rifiutava di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza, rilevando che da tale comportamento scaturiva una lesione ai diritti fondamentali della persona inerenti alle qualità di figlio e di minore.

In quell'occasione la giurisprudenza di legittimità ha effettuato una comparazione di siffatto diritto con altri collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, come quello alla salute il cui risarcimento del sofferto danno era stato riconosciuto dalla Corte costituzionale già da tempo. L'efficacia della protezione diretta dei valori personali garantiti dalla Costituzione nei rapporti tra privati consente l'estensione di tale protezione fino a ricomprendere il risarcimento "di tutti i danni che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana", anche in conseguenza della illecita condotta genitoriale.

* coordinatrice della Commisione Diritto e comparazione dell'Osservatorio. Questo contributo è il frutto di una rielaborazione di un testo tratto da un articolo pubblicato su MinoriGiustizia, 3, 2012 e presentato al Convegno "I bambini prime vittime. La tutela dei minori in situazione tipiche a rischio", organizzato dall'Osservatorio sulla legalità e sui diritti, ttenutosi presso il Teatro Morelli di Cosenza il 26 novembre 2012

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