Mediazione civile e profili d’illegittimità costituzionale : aggiornamento e questioni aperte
di Saverio Tucci*

< prima parte

Prima, però, della pronuncia della Consulta ed a diritto allora vigente, il Tribunale di Tivoli aveva dovuto affrontare una questione legata all’interpretazione dell’art. 5 d.lgs. 28/2010.

Con l’ordinanza del 23 maggio 2012 il Tribunale di Tivoli aveva sollevato “questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (G.U. n. 53 del 5.3.2010) con riferimento agli articoli 11, 24, 111, 117 della Costituzione nonché dell’art. 6 e 13 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e degli artt. 47, 52 e 53 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nella parte in cui viola il principio di non incertezza del diritto («défaut de sécurité juridique») non prevedendo una formulazione della normativa di comprensione univoca e chiara del proprio significato”.

Nella fattispecie sottoposta al Tribunale di Tivoli l’attrice aveva chiesto al giudice di dichiarare la cessazione degli effetti civili del matrimonio e di voler provvedere allo scioglimento della comunione dell’immobile destinato a casa coniugale. Il convenuto si era costituito chiedendo anch’egli la dichiarazione di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma alla prima udienza, con riferimento all’istanza di divisione dell’immobile formulata dall’attrice, aveva chiesto al giudice una pronuncia d’improcedibilità del ricorso. Ciò in ragione del mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 d.lgs. 28/2010, essendo la divisione una delle materie10 indicate nel predetto articolo.

Il giudice, quindi, aveva dovuto valutare se la suddetta procedura fosse obbligatoria anche in caso di giudizio divisorio introdotto nell’ambito di una controversia in materia di diritto di famiglia, nella fattispecie un giudizio di divorzio, posto che la legge per tali giudizi già prevede un rito specifico con apposito tentativo di conciliazione da effettuarsi a cura del presidente del tribunale o di un giudice delegato nella c.d. fase presidenziale, come avvenuto nel caso di specie.

Tuttavia, ai fini di una maggiore comprensione della vicenda de qua, si ritiene opportuno esaminare anche l’art. 2, c. 1, d.lgs. 28/2010. Tale disposizione prevede che “Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto”.

La limitazione ai soli diritti disponibili è stata criticata da una parte della dottrina11 la quale ha osservato che vengono in tal modo espunti dall’area della mediazione tutte le liti di famiglia, in particolare quelle connesse alla separazione, al divorzio e all’affidamento dei figli, che più di altre potrebbero beneficiare di un’attività conciliativa sollecitata dal giudice ed espletata da un mediatore professionista.

Appare pacifico in dottrina e giurisprudenza che il diritto di chiedere la separazione e lo scioglimento del matrimonio civile (o la cessazione degli effetti civili del matrimonio in caso di matrimonio concordatario) sia un diritto indisponibile12; in questi casi, quindi, non è possibile accedere al procedimento di mediazione di cui al citato decreto legislativo. Tuttavia, nei giudizi di separazione e di scioglimento del matrimonio vi è la possibilità di proporre domande di carattere patrimoniale ed inerenti, così, a diritti disponibili13.

In ragione di ciò, prima del recente intervento della Corte costituzionale, si poteva anche concludere sostenendo che tali controversie avrebbero dovuto essere oggetto di mediazione obbligatoria limitatamente ai profili di natura patrimoniale (ad esempio in caso di domanda di divisione)14.

Ricordo altresì che il Tribunale di Tivoli aveva sostenuto che “vi è una sostanziale impossibilità di una interpretazione univoca della disposizione. Il potere decisorio del giudice sconfinerebbe nella fattispecie in quello creativo del precetto, anziché limitarsi ad una interpretazione dello stesso, non essendovi alcuna indicazione normativa in merito al rapporto tra rito divorzile e giudizio di divisione nell’ottica della mediazione. Ciò peraltro potrebbe dar luogo (come sta effettivamente accadendo) ad interpretazioni divergenti o contrapposte da parte dei vari giudici di merito, determinando una mancanza di certezza del diritto. (…) tale incertezza integra ad avviso di questo Giudice una violazione della Convenzione EDU che merita di essere rimessa alla attenzione del Giudice delle Leggi, per la verifica della compatibilità delle norme di riferimento con l’art. 6 della Convenzione EDU. La giurisprudenza della Corte EDU è molto chiara sul punto (Broniowski v. Poland [GC], no. 31443/96, e 151, ECHR 2004-V; Paduraru v. Romania, no. 63252/00, e 92, ECHR 2005-XII; and Beian v. Romania) a far data dall’importante sentenza Broniowski. Il principio implica che chi è sottoposto ad una normativa debba sapere cosa è permesso e cosa no, cosa è obbligatorio e cosa non lo è in base a norme chiare e di costante applicazione”.

La Corte di Strasburgo ha affermato che le norme procedurali di cui all’art. 6 CEDU mirano, in buona sostanza, ad assicurare la buona amministrazione della giustizia e il rispetto, in particolar modo, del principio della certezza del diritto, di conseguenza alle parti interessate deve essere garantita l’applicazione di tali norme (Corte EDU, grande camera, 18.2.2009, Andrejeva c. Lettonia). Si condividono le argomentazioni poste dal Tribunale di Tivoli a sostegno della tesi secondo cui il testo della disposizione in questione non ha un significato univoco, violando così il principio della certezza del diritto tutelato dalla Convenzione EDU.

Secondo la teoria sostenuta dal Consiglio di Stato15, l'art. 6 CEDU è divenuto direttamente applicabile nel sistema nazionale a seguito della modifica dell'art. 6 del Trattato sull’Unione Europea; modifica disposta dal Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

Premesso ciò, a parere di chi scrive il Giudice di Tivoli avrebbe potuto continuare il giudizio esaminando anche la domanda involgente i diritti disponibili disapplicando l’art. 5 d.lgs. 28/2010 poiché in contrasto con un principio dell’ordinamento comunitario, aderendo in tal modo alla suddetta teoria.

Orbene, con il Trattato di Lisbona l’art. 6 del TUE richiama esplicitamente la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; lo stesso articolo prevede, al paragrafo 2, l’adesione dell’Unione Europea alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali e prevede altresì, al paragrafo 3, che i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto princìpi generali.

Secondo il principio del primato del diritto dell’Unione Europea in caso di conflitto, di contraddizione o di incompatibilità tra norme di diritto dell’Unione e norme nazionali, le prime prevalgono sulle seconde. Tale principio è stato affermato per la prima volta nella celebre sentenza Costa c. Enel della Corte di giustizia CE16. Nel rispetto di tale principio il Giudice nazionale “ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”17.

La Corte costituzionale con diverse sentenze in materia ha chiarito che il giudizio di legittimità costituzionale è da ritenersi ammissibile quando esso è instaurato in via principale; invece, nei giudizi in via incidentale, la stessa Corte si è dichiarata incompetente a conoscere di un eventuale contrasto tra una norma interna ed una norma europea (“regolamenti e princìpi dell’ordinamento comunitario”18), rimettendo al giudice il compito di disapplicare l’eventuale normativa interna confliggente19.

Oltre a ciò si evidenzia che il procedimento di mediazione di cui all’art. 5 d.lgs. 28/2010 si presenta, come si evince dal testo della disposizione stessa e dai lavori preparatori, alternativo ad altri procedimenti in cui vi sono “organi” che offrono “adeguate garanzie di imparzialità e di efficienza” al fine di evitare di differire eccessivamente l’accesso alla giurisdizione. Si considerino, inoltre, il principio del giusto processo, con particolare riferimento alla ragionevole durata dello stesso, garantito dall’art. 111 Cost. ed il principio di economia processuale.

In ragione di quanto innanzi, attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata si sarebbe potuto affermare, a parere di chi scrive, che in caso di giudizio che segue un rito speciale nel quale è già prevista un'attività di mediazione (rectius: tentativo di conciliazione) – anche se non espressamente previsto dall’art. 5 d.lgs. 28/2010 come alternativo così come per la materia bancaria e finanziaria – questo non avrebbe dovuto essere oggetto del procedimento di mediazione obbligatoria, onde evitare dispendio di tempo e costi.

Per effetto del sopra ricordato comunicato del 24 ottobre 2012 dell'ufficio stampa della Corte costituzionale non vi è allo stato alcun dubbio quanto alla facoltatività della mediazione, non sussistendo più obbligatorietà alcuna, dal momento della pubblicazione della sentenza della Consulta.

10 Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

11 L. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., Cedam, 3, 2010, p. 575 ss.

12 V. Roppo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi, 2001, p. 83; A. Torrente-P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2007, p. 1091, in dottrina; Cass. civ., sez. I, 18.2.2000, n. 1810, in Mass. giur. it., 2000; Trib. Catania 2.12.1988, in Dir. famiglia, 1988, 1736; Cass. civ. 30.1.1979, n. 656, in Mass. giur. it., 1979; Cass. civ. 5.1.1972, n. 29, in Mass. giur. it, 1972, 12, in giurisprudenza.

13 Cass. civ., sez. I, 25.6.2003, n. 10065, in Mass. giur. it., 2003.

14 G. Siniscalchi, Mediazione civile e mediazione familiare (Relazione al secondo convegno su legalità e famiglia del 9 e 10 settembre 2011 in Catanzaro lido organizzato dall’Università degli studi Magna Græcia di Catanzaro), in http://www.osservatoriosullalegalita.org.

15 Cons. St., sez. IV, 2.3.2010, n. 1220, in Giornale dir. amm., 2010, 5, 533; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 18.5.2010, n. 11984, in Giur. it., 2011, 6, 1435; in senso difforme Corte cost. 80/2011, in Giur. it., 2012, 4, 777; Corte giust. UE 24.4.2012, n. 571, C-571/10, in Giornale dir. amm., 2012, 6, 648.

16 Corte giust. CE 15.7.1964, n. 6, C-6/64, in Racc., 1129.

17 Corte giust. CE 9.3.1978, n. 106, C-106/77, in Riv. dir. comm., 1979, 195.

18 Corte cost. 170/1984, in CED Cassazione, 1984.

19 Corte cost. 170/1984, in CED Cassazione, 1984, cit.; Corte cost. 384/1994, in CED Cassazione, 1994; Corte cost. 94/1995, in CED Cassazione, 1995.

* avvocato, foro di Milano.

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