Mediazione civile e profili d’illegittimità costituzionale : aggiornamento e questioni aperte
di Saverio Tucci*

Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 281, in attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha introdotto, com’è noto, nel nostro ordinamento giuridico la “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”2.

Tale disciplina è stata fino a pochi giorni fa, e probabilmente continuerà ad esserlo, al centro di studi e dibattiti a causa di alcune disposizioni le quali, secondo una parte degli operatori del diritto, presentavano vizi di illegittimità costituzionale.

In particolare, il TAR Lazio 3 aveva dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice)”.

Ciò perché il Collegio non aveva rinvenuto nell’art. 60 l. 69/20094 alcun elemento che potesse consentire una regolazione della materia nel senso di cui all'art. 5 d.lgs. 28/2010; “nessuno dei criteri e principi direttivi previsti e nessuna altra disposizione dell'articolo espressamente assume l'intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale o configura l'istituto della mediazione quale fase pre-processuale obbligatoria”.

Il giudice amministrativo aveva altresì aggiunto che “Né detto tema può ritenersi rientrante nell'ambito di libertà, ovvero nell'area di discrezionalità commessa alla legislazione delegata, esso non costituendo (…) né un mero sviluppo delle scelte effettuate in sede di delega né una fisiologica attività di riempimento o di coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del processo civile”.

Infine il TAR Lazio aveva chiarito che l’art. 5 d.lgs. 28/2010 risultava in contrasto con l'art. 24 Cost. nella misura in cui determina, nelle materie ivi indicate, una “incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull'azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce”.

Anche in dottrina si era sostenuto che “non è facile escludere, a prima vista, il rischio di un «eccesso di delega», ex art. 77 Cost., laddove si interpreti la dizione «senza precludere l’accesso alla giustizia» contenuta nella norma delegante, come tale, da elidere a priori ed in radice – pur alla stregua delle aperture verso un’eventuale «obbligatorietà» della mediazione, presenti nella direttiva europea – la stessa possibilità di prevedere, in materia, una vera e propria «condizione di procedibilità» della domanda giudiziale. Il dubbio di incostituzionalità, poi, non è meno consistente, alla luce delle garanzie enunciate nell’art. 24 Cost., se si ritiene che il cit. art. 5, 1° comma, del d.lgs. n. 28/2010 lasci comunque sopravvivere (…) la possibilità di una pronunzia processuale di «improcedibilità»”5

Una diversa tesi6, con riferimento a quanto dichiarato dal TAR Lazio, sosteneva che le argomentazioni di tale giudice, seppur pregevoli, non potessero essere condivise: invero, l’art. 5 d.lgs. 28/2010 non sembrava ledere l’art. 24, primo comma, della Costituzione che garantisce il c.d. diritto di azione. E ciò perché tali argomentazioni sembravano contrastare con il costante orientamento della Corte costituzionale in materia di conciliazione obbligatoria secondo cui il diritto di azione non comporta “l’assoluta immediatezza del suo esperimento” e le limitazioni che tendono a evitare “l’abuso del diritto alla tutela giurisdizionale” o “ancor meglio, l’eccesso della giurisdizione, in vista di un interesse della stessa funzione giurisdizionale”, altro non rappresentano che la ragion d’essere della “giurisdizione condizionata"7 la quale, a sua volta, costituisce un’esplicazione del principio di economia processuale 8.

Tale tesi, inoltre, ponendo l’attenzione sulle finalità da perseguire attraverso l’art. 60 l. 69/2009, sosteneva che l’intento deflattivo “si ricavi non tanto (o non solo) dalla legge delega, bensì da un compiuto esame dei lavori preparatori della medesima” e perciò la circostanza che la legge delega non prevedesse l’obbligatorietà della mediazione non avrebbe costituito un fattore decisivo a favore della tesi dell’incostituzionalità 9.

L'ufficio stampa della Consulta in data 24 ottobre 2012 ha comunicato che “La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione”.

continua >

1 Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 53 del 5 marzo 2010.

2 L’art. 60 l. 69/2009 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale “nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria”. Si confronti la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 che ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione civile e commerciale, pubblicata in Gazzetta Ufficiale U.E. n. L 136 del 24 maggio 2008.

3 T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, ordinanza del 12.4.2011, n. 3202, in Foro It., 2011, 5, 3, 274.

4 La disposizione è così formulata: “1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell’espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest’ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia;
b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione;
c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’ articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro;
d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;
e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli;
f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;
g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali;
h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera
g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche;
l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell’albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali;
m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti;
n) prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione;
o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l’invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall’anno precedente l’introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181;
p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell’articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115;
q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

5 L. P. Comoglio, Mediazione ed accesso alla giustizia, in Riv. dir. proc., Cedam, 2, 2012, p. 301.

6 V. Tallini, I nuovi procedimenti di mediazione “civile” e “tributaria”: le limitazioni al diritto di azione tra norme costituzionali e dell’U.E., p. 4, in Forum di quaderni costituzionali.

7 Corte cost. 82/1992, in Foro it., 1992, 1, 1023, con nota di G. Costantino; Corte cost. 276/2000, in Foro it., 2000, 1, 2752; Corte giust. UE, sez. IV, sent. 18.3.2010, C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08, in Foro It., 2010, 7-8, 4, 361.

8 V. Tallini, I nuovi procedimenti di mediazione “civile” e “tributaria”: le limitazioni al diritto di azione tra norme costituzionali e dell’U.E., p. 14, in Forum di quaderni costituzionali, cit.

9 V. Tallini, I nuovi procedimenti di mediazione “civile” e “tributaria”: le limitazioni al diritto di azione tra norme costituzionali e dell’U.E., p. 19, in Forum di quaderni costituzionali, cit.

* avvocato.

Dossier giustizia