L'avvocato fra leggi inique e diritti : gli strumenti
di Rita Guma*

RUOLO DELL'AVVOCATO FRA LEGGI INIQUE E DIRITTI

Ma parlare di diritti puo' essere troppo generico o prestare il fianco al relativismo. Vediamo percio' cosa dice il Codice deontologico della professione forense (testo con le ultime modifiche apportate con delibera CNF del 12 giugno 2008):

PREAMBOLO - L'avvocato esercita la propria attività in piena libertà, autonomia ed indipendenza, per tutelare i diritti e gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo in tal modo all'attuazione dell'ordinamento per i fini della giustizia.

Nell'esercizio della sua funzione, l'avvocato vigila sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione, nel rispetto della Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell'Ordinamento comunitario; garantisce il diritto alla libertà e sicurezza e l'inviolabilità della difesa; assicura la regolarità del giudizio e del contraddittorio.

Art. 7 - Dovere di fedeltà. - (…) II. L'avvocato deve esercitare la sua attività anche nel rispetto dei doveri che la sua funzione gli impone verso la collettività per la salvaguardia dei diritti dell'uomo nei confronti dello Stato e di ogni altro potere.

Dunque l'avvocato non deve limitarsi a fare l'interesse del suo assistito nel rispetto della legge, ma deve tutelare i diritti dell'uomo e vigilare sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione. Quindi prendera' a riferimento - per la definizione dei diritti fondamentali - la Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell'Ordinamento comunitario.

Sono principi che - quando questi strumenti non erano ancora nati - gia' Joseph Wirmer, avvocato tedesco vissuto al tempo del Terzo Reich e difensore di Ebrei e sacerdoti inquisiti per violazione della "Legge sui comportamenti insidiosi", ebbe a mente, battendosi contro il principio nazista che l'autorità, non la verità, fa le leggi. Per questo ritenne suo dovere infrangere delle leggi ingiuste legittimate dalla dittatura. Wirmer spinse la sua opposizione alla dittatura fino alla cospirazione contro Hitler, per cui fu giustiziato all'eta' di 43 anni.

Fra gli avvocati del nostro tempo perseguitati o minacciati per la difesa dei diritti ricordiamo l'avvocato cinese di fede cristiana, Gao Zhisheng, che nel febbraio 2009 ha rivelato gli scioccanti dettagli delle severe torture cui è stato sottoposto per più di cinquanta giorni per aver difeso i diritti di alcuni Cristiani, e ricordiamo ancora l'iraniana Shirin Ebadi, premio Nobel per la Pace e il sudanese Salih Mahmoud Osman, insignito dal parlamento UE del premio Sakharov 2007 per la liberta' e i diritti.

Altri avvocati, nel mondo, si sono opposti a leggi inique e - grazie al fatto di non vivere in regimi autoritari - non hanno dovuto ricorrere a mezzi estremi ne' sono stati arrestati, ne' uccisi ne' torturati, ma hanno inciso concretamente sul rispetto dei diritti umani e civili nel loro Paese.

STRUMENTI A DISPOSIZIONE DELL'AVVOCATO

Tornando all'Italia, cosa puo' fare dunque l'avvocato se la legge non rispetta i diritti? Egli ha la possibilita' di far prevalere i diritti su una legge ingiusta nel processo italiano, con il processo europeo e nella societa'.

Nel processo italiano

L'avvocato puo' presentare questioni di legittimita' costituzionale nel corso del procedimento, anche se in alcuni casi questa strada e' troppo lenta e non sana alcune ingiustizie per anni perche' i casi delle vittime di questi provvedimenti iniqui non vengono mai - o solo a seguito di 'incidenti' - portati in Tribunale. Tale strumento funziona bene invece per le leggi che influenzano i procedimenti, perche' l'eccezione di incostituzionalita' viene presentata a stretto giro di tempo.

Con il processo europeo

Esauriti senza successo tutti i rimedi nazionali, resta il ricorso alle Corti europee, segnatamente alla Corte dei Diritti dell'uomo. La Corte Europea dei diritti dell'uomo ha come fine precipuo quello di occuparsi di diritti e liberta' fondamentali nella societa' democratica, in applicazione della Convenzione Europea sui diritti dell'uomo (CEDU) del Consiglio d'Europa, che notoriamente riunisce tutti gli Stati del continente europeo (con l'eccezione della Bielorussia) ed ha convenzioni con gli Stati 'osservatori', ad es. gli USA.

La Corte di Giustizia delle Comunita' Europee (CGCE) fa capo ai 27 Stati dell'Unione Europea, e non aveva inizialmente compiti di difesa dei diritti umani, dato il fondamento economico del patto europeo. Tuttavia, la CGCE ha svolto nel tempo il compito di assicurare che le istituzioni comunitarie non violassero i diritti; essa ha tentato di coprire il vuoto nella tutela dei diritti fondamentali. Dal 2000 in poi, con l'adozione della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, la Corte ha mostrato una presenza ancora più incombente nei confronti della tutela dei diritti fondamentali, ampliando il suo ambito di intervento in materie di competenza statale.

Ed il ricorso a queste istituzioni si rivela spesso essenziale per la tutela dei diritti, visto che - come denunciato anche da tre studiosi del novecento, Santi Romano, Sabino Cassese e Lucio Levi, autori ciascuno di un'opera intitolata "La crisi dello Stato" - lo Stato, attraverso le strutture costituzionali, e' divenuto insufficiente a regolare la convivenza umana.

Consapevolezza che ha investito evidentemente la stessa Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 388 del 1999 ha riconosciuto che il contenuto della CEDU influisce sul contenuto della norma costituzionale. Norma costituzionale che - anche quando riferita nella lettera al solo cittadino (Artt. 3, 4, 16, 17, 18 Cost.) - diviene alla luce delle Carte internazionali la norma che tutela ogni individuo, anche il non cittadino, almeno per quanto riguarda i diritti fondamentali. Le sentenze costituzionali del 2007 compiono un passo ulteriore, riferendosi alla Convenzione così come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. Adottando questa impostazione, secondo Vladimiro Zagrelbesky (giudice della Corte europea dei diritti) il giudice nazionale non è più solo interprete della legge ex art. 101 Cost., ma è tenuto a tener conto dell'interpretazione di un'altra Corte.

Il ricorso alle due Corti europee avviene in maniera diversa, in quanto la Corte dei diritti dell'uomo e' una sorta di tribunale d'appello di livello europeo e quindi il ricorrente e' la persona lesa direttamente - assistita dal suo avvocato - mentre la CGCE e' deputata a verificare la conformita' di atti e leggi dei Paesi membri UE alle direttive e norme comunitarie, quindi occorre presentare una denuncia. Il denunciante - che dovra' rivolgersi alla Commissione UE perche' apra una procedura d'infrazione nei confronti dello Stato presunto violatore il quale, se non si dovesse adeguare, sara' passibile di deferimento alla Corte UE - non deve peraltro dimostrare un particolare interesse ad agire, ne' che la questione lo riguardi direttamente. Pertanto alla CGCE non si ricorre per tutelare direttamente il proprio assistito, ma per segnalare una violazione del diritto comunitario a carattere generale quando non sia stata la Commissione stessa ad aprire d'ufficio una procedura d'infrazione.

In particolare, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha condannato piu' volte il nostro Paese ed ha recentemente sottolineato che le violazioni della CEDU commesse dall'Italia e sulle quali la Corte si e' pronunciata, sono in prevalenza quelle relative a

• mancata protezione della proprieta' (espropri senza adeguato risarcimento)
• violazioni del rispetto per la vita privata e familiare
• violazioni del diritto ad un effettivo rimedio giudiziario
• lentezza delle procedure giudiziarie
• violazioni del diritto ad un processo giusto
• violazioni del diritto a libere elezioni
• violazioni del diritto alla protezione ed alla sicurezza.

Alcune condanne riguardano l'applicazione della legge, ma altre - come quella che ha portato al varo della legge Pinto - riguardano problemi di inadeguata tutela legislativa. Invece il 29 novembre 2007 la Corte di giustizia europea ha condannato il nostro Paese per il mancato recepimento nella nostra legislazione della direttiva UE sul risarcimento delle vittime di reato (direttiva n° 80 del Consiglio del 29 aprile 2004).

Importante per l'Italia - visto il dibattito sul ddl Alfano sulle intercettazioni - anche un'altra sentenza europea riguardante la Francia. Nell'estate 2007 la Corte dei diritti dell'uomo ha fatto il punto sulla pubblicazione delle trascrizioni delle intercettazioni telefoniche, il diritto di cronaca e il diritto all'informazione. La Corte ha stabilito che - anche quando la stampa violi le leggi sul segreto istruttorio - in una societa' democratica e' prevalente l'esigenza del pubblico di essere informato su un procedimento giudiziario in corso, purche' i giornalisti riportino fatti veri in modo corretto. Inoltre la Corte di Strasburgo ha sottolineato che non devono essere i giornalisti a dimostrare di non aver violato il segreto istruttorio, ma devono essere le autorita' a dimostrare l'effetto negativo della publicazione sulla presunzione d'innocenza di un imputato.

Sono solo alcuni esempi che evidenziano quanto detto in precedenza sulla violazione dei diritti da parte di leggi italiane ed evidenziano peraltro come il ricorso alle Corti europee sia uno strumento valido per tutelare tali diritti o comunque stabilire i loro confini in relazione alla tutela dei terzi o della societa'. C'e' stato ad esempio un caso in cui la Corte europea dei diritti ha respinto l'istanza di un Italiano processato per reati connessi alla sua appartenenza alla criminalita' organizzata. Il Tribunale europeo ha stabilito che la videoconferenza e' uno strumento adeguato alla partecipazione alle udienze di un imputato ristretto per particolari motivi di sicurezza e che essa non viola la parita' delle parti in giudizio.

Nella societa'

I rimedi fin qui illustrati comunque intervengono spesso o a valle della violazione dei diritti o dopo anni e per molti cittadini non hanno effetto in quanto i casi regolati da alcune leggi inique approdano solo accidentalmente in un'aula di tribunale. L'avvocato tuttavia - grazie alla sua competenza giuridica e in virtu' del fatto che il suo campo d'applicazione della norma non e' limitato a se' stesso, come per gli altri cittadini, ma ad una pluralita' di soggetti i cui diritti egli si trovera' a difendere - ha un altro strumento d'azione, che puo' essere anche preventivo.

Lo sa bene l'ABA (American Barristers' Association), l'associazione americana dei Barrister, cioe' degli avvocati esperti, che ha svolto una indagine sul sistema penale americano relativo alla pena di morte ed ha denunciato con forza i limiti delle leggi e delle prassi ad esso inerenti che ne fanno un sistema classista e razzista, oltre che affetto da significativi errori.

L'Unione Camere Penali Italiane nelle diverse legislature ha denunciato invece l'incostituzionalita' di specifici provvedimenti che erano in discussione in parlamento e in generale ha puntato il dito contro una giustizia "forte con i deboli debole con i forti". Anche di recente, ha evidenziato la riduzione delle garanzie contenuta nel cosiddetto "pacchetto sicurezza". Ma lo stesso potrebbe dirsi dell'Organismo Unitario dell'Avvocatura, dell'Associazione Italiana Giovani Avvocati, e di altre associazioni forensi attente alla salvaguardia dei diritti.

Dunque uno strumento di cui l'avvocato puo' avvalersi per garantire l'aderenza della legge alla Costituzione ed ai diritti dell'uomo e' il controllo preventivo dell'attivita' legislativa, o, come abbiamo gia' visto - qualora la sollecitazione al legislatore non sortisca effetto o sia inattuabile o lento il vaglio della Consulta - il controllo a posteriori con denuncia alla Commissione UE se il diritto interno viola quello comunitario. E cio' non come azione corporativa o di parte o relativa ad un singolo caso, ma - come richiamato dal Codice deontologico della professione forense - per i fini della giustizia, nel rispetto dei doveri che la funzione dell'avvocato gli impone verso la collettività per la salvaguardia dei diritti dell'uomo nei confronti dello Stato e di ogni altro potere, e prendendo a riferimento i principi della Costituzione, nel rispetto della Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell'Ordinamento comunitario.

(< prima parte)

* presidente dell'Osservatorio sulla legalita' e sui diritti Onlus - seconda parte dell'intervento presso il Corso della Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali dell'Universita' Magna Graecia di Catanzaro, 15 maggio 2009.

Speciale giustizia

___________

NB: I CONTENUTI DEL SITO POSSONO ESSERE PRELEVATI CITANDO L'AUTORE E LINKANDO
www.osservatoriosullalegalita.org