Reati societari : l'infedeltà patrimoniale ex art. 2634 C.C.
dell'avv. Giovanni G. Ladisi

1 LA DISCIPLINA DELLA FATTISPECIE DI INFEDELTÀ PATRIMONIALE NEL SISTEMA PREVIGENTE. Sommario: Premessa - 1. L'iter giurisprudenziale e legislativo - 2. Il concetto di conflitto d'interessi nel previgente art. 2631 c.c.

Premessa. Dopo anni di invocata modifica della disciplina societaria, con la pubblicazione in G.U. n. 88 del d.lgs. 15 aprile 2002 n. 61 si è concluso l'iter della riforma degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali. Tale provvedimento, entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione, dà attuazione alla legge delega del 3 ottobre 2001 n. 366 ed in particolare all'art. 11 della stessa legge. L'esigenza di riforma del diritto penale societario nasce dalla necessità di razionalizzare la materia penale societaria riducendo e semplificando il numero delle fattispecie penali in osservanza del ben noto principio 6 dell'extrema ratio1. Infatti, la precedente normativa contenuta nel codice civile del 1942 e racchiusa negli artt. 2621-2642 risultava essere per un buon 90% inutilizzabile da parte della prassi giurisprudenziale, ad eccezione della fattispecie delle false comunicazioni sociali, divenuta, soprattutto dopo le vicende di "tangentopoli", una delle norme cardine per il controllo di legalità della gestione di impresa e più in generale dei rapporti tra politica, economia e Pubblica Amministrazione2.

Come emerge dalla Relazione governativa al decreto di riforma, oltre alla necessità di restringere il numero delle fattispecie penali e al tempo stesso di introdurre nuove ipotesi incriminatrici volte a colmare le lacune da tempo segnalate dalla dottrina penalistica, si richiedeva che le nuove fattispecie fossero rispettose dei principi cardine del diritto penale stabiliti dalla Costituzione. Tali principi riguardano: "la determinatezza e tassatività dell'illecito così da garantire la conoscibilità del precetto; la sussidiarietà, con conseguente contrazione del tradizionale spazio di intervento penalistico, a favore di altri strumenti in grado di assicurare l'effettività della tutela; ma soprattutto la frammentarietà-offensività, intesa sia come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti, sia come tipizzazione delle sole condotte realmente lesive di tali beni3". Infatti, sulla base del principio di offensività, un diritto punitivo veramente efficiente deve selezionare l'ambito di applicazione al fine di non occupare spazi eccessivi o non funzionali alle reali esigenze di tutela dalle quali muove4.

Di conseguenza ciò comporta che, per migliorare la tutela del bene giuridico alla quale le disposizioni sono rivolte, deve essere praticata ogni diversa soluzione normativa senza la necessità di dilatare oltre misura l'ambito di rilevanza penale; quindi, nei casi in cui sanzioni di differente natura incidono meno gravemente nella sfera giuridica dei destinatari e sono in grado di garantire un'adeguata tutela rispetto alle finalità di intervento, la disposizione penale viene sostituita con sanzioni di carattere amministrativo5. Ed è proprio sul piano della offensività che nell'attuale riforma societaria possono cogliersi le maggiori novità, poiché, in applicazione di tale principio, molti dei reati previsti si realizzano solo in presenza di un effettivo danno per la società e alcuni si estinguono qualora tale danno sia stato risarcito prima del giudizio.

Infatti, contrariamente a chi in dottrina6 ha addirittura sostenuto che con la nuova delega "l'impianto del sistema penale" non sarebbe cambiato poiché riprenderebbe il testo che era già stato elaborato dalla Commissione Mirone nel corso della precedente legislatura, il nuovo Governo, pur avendo recepito gran parte delle linee direttrici del progetto Mirone, al contempo ha apportato significative modifiche che sono state oggetto di vivaci polemiche. Questi cambiamenti che stravolsero l'originario progetto dell'attuale ministro di Grazia e Giustizia, Castelli, il quale voleva limitarsi a ripetere sic et simpliciter il progetto Mirone, hanno segnato un passaggio "epocale": dal reato di pericolo a quello di danno7.

Infatti, contrariamente a quanto sostenuto da Cesare Pedrazzi, maestro del diritto penale, il quale ha più volte ribadito che in subiecta materia il modello principe doveva essere quello del reato di pericolo, vista l'oggettiva difficoltà di individuare un danno e soprattutto un nesso causale, gli attuali legislatori non hanno tenuto conto di tale definizione innescando in tal modo la suddetta svolta8. Di conseguenza sia l'elemento del passaggio dal pericolo al danno che quello della perseguibilità a querela, riguardante non solo le ipotesi di falso ma anche altre fattispecie criminose, dimostrano come in realtà tale riforma non sia in linea con le altre legislazioni europee sempre più progredite9, come, avremo modo di vedere nel corso dell'excursus comparatistico dei capitoli successivi.

Questa nuova configurazione dei reati societari si caratterizza non solo per i suoi aspetti negativi, ma anche per due importanti novità e questa volta di segno positivo: l'introduzione della fattispecie di infedeltà patrimoniale disciplinata dall'art. 2634 c.c. e l'infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex art. 2635 c.c., definibili come "il fiore all'occhiello" dell' attuale riforma dei reati societari10. In tali ipotesi criminose gli elementi del danno, quale evento della fattispecie, e della querela, come condizione di procedibilità, ai fini della configurazione dei nuovi reati, hanno portato ad un radicale mutamento di impostazione nella prospettiva del diritto penale delle società11.

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1 Adelmo Manna, La riforma dei reati societari: dal pericolo al danno, in Foro It. 2002, p. 112. 2 Luigi Foffani, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, in Dir. Pen e Proc n.10/2001, p.1193.
3 Relazione al decreto legislativo
4 Ma con riguardo al principio di offensività soprattutto nell'ambito della fattispecie del falso in bilancio, al fine di comprendere in quale misura il legislatore della riforma abbia inteso questo principio, è necessario notare che in un recente dibattito (Rossi-Pecorella, Italia, paradiso "off-shore"?, in Micro Mega, 2001, fasc. 4, p. 190 ss., spec. 191, 196) uno dei principali autori della riforma, l'on. Pecorella, ha affermato che il principio di offensività implica la sola introduzione dei reati di danno, tanto da mostrarsi lui stesso contrario all'introduzione dell'ipotesi contravvenzionale nel delitto di false comunicazioni sociali.
5 Fondazione Luca Pacioli, La nuova disciplina degli illeciti penali amministrativi concernenti le società commerciali.
6 Per un maggiore approfondimento relativo a tale posizione si veda: G. Pecorella, Italia, Paradiso off-shore? in MicroMega, 2001, n.4 p.190.
7 Adelmo Manna, La riforma del diritto penale societario, in Seminario di studio 25 giugno 2002
8 Adelmo Manna, Ibidem. 9 Nell'attuale riforma dei reati societari la presenza del danno, quale evento della fattispecie riguardante oltre che la società in generale come nell'ipotesi di "Infedeltà patrimoniale" ex art. 2634 c.c., e nella forma di nocumento l'"Infedeltà a seguito di dazione o di promessa di utilità" ex art. 2635 c.c., è richiesto anche nei reati di: "False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori" (art.2622 c.c.); nelle "Operazioni in pregiudizio dei creditori" (danno ai creditori: art.2629 c.c.); nella "Indebita ripartizione dei beni sociali" ( danno ai creditori: art. 2633 c.c.); inoltre in altri casi il danno riguarda il capitale della società o le riserve ("Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante", art. 2628 c.c.). L'altro requisito della procedibilità a querela opera, oltre che nel caso dell' infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. e dell'infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex art. 2635 c.c., anche nella fattispecie di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art. 2622 c.c.), nell'art. 2629 c.c. (operazione in pregiudizio dei creditori), nella quale è previsto anche il risarcimento del danno con funzione estintiva e, nell'indebita ripartizione dei beni sociali art. 2633 c.c. in coppia con la rimessione in pristino. 10 Adelmo Manna, La riforma del diritto penale societario, cit. 11 Alberto Alessandri, I nuovi reati societari: riflessioni sul danno patrimoniale, in Diritto e pratica delle società, n. 2/2002, p. 75.

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