Padre divorziato e diritto di visita al figlio in presenza della nuova convivente
di Elena Falletti*

Il caso Non è insuale che a seguito della separazione, uno dei coniugi separati, o entrambi, intraprendano una nuova convivenza con un’altra persona.

Nel caso in esame le parti avevano contratto matrimonio nel 1998, nel 2000 era nato il loro figlio, mentre sette anni dopo il Tribunale di Milano li autorizzava a vivere separati. A conclusione del giudizio di separazione, il collegio giudicante aveva affidato esclusivamente il figlio alla madre, lasciando a successiva determinazione del giudice la frequentazione padre-figlio. A seguire, il padre ha richiesto l’affido condiviso e nonché l’autorizzazione per presentare al minore la sua nuova convivente.

Dal canto suo la madre riferiva di essere disposta all’affido condiviso, purchè il padre compartecipasse al progetto educativo, mentre si opponeva che gli incontri avvenissero in presenza di estranei, compresa la nuova compagna del padre. Il presidente del Tribunale accoglieva parzialmente questa istanza, autorizzando il diritto di visita del padre, ma senza possibilità di pernottamento e presenza di estranei, compresa la convivente del genitore.

La soluzione Il giudicante rileva innanzi tutto due circostanze: una specifica del caso concreto, ovvero che nel richiedere che il padre non frequentasse il figlio alla presenza della nuova compagna, la madre non avesse presentato alcuna allegazione fattuale ostativa che potesse far emergere un pregiudizio o un rischio a carico del minore. Da ciò il giudice deduce la seconda circostanza, ovvero che si trattasse di una mera opinione soggettiva della madre, infatti anche i servizi sociali e gli osservatori esterni si sono astenuti dall’esprimere giudizi.

Ricostruito il rapporto con il padre, grazie alle visite diurne degli ultimi mesi, il giudicante osserva che il minore, ormai tredicenne, avesse già subito il divorzio dei genitori nel 2004, pertanto, in assenza di elementi circostanziati che suggeriscano la distanza tra figlio e convivente del padre, costei non può essere esclusa dal rapporto del padre con suo figlio.

Impatti pratico operativi Il giudicante argomenta la sua posizione alla luce della giurisprudenza di legittimità più recente in particolare della sentenza Cass. Civ., sez. II, 21 marzo 2013 n. 7214.

Con questa decisione i Supremi giudici hanno asserito che il convivente del genitore, il quale abiti con questi in modo permanente, non può essere qualificato quale mero ospite poiché “la famiglia di fatto è compresa tra le formazioni sociali che l’art. 2 della Costituzione considera la sede di svolgimento della personalità individuale”. Pertanto, “il convivente gode della casa familiare, di proprietà del compagno o della compagna, per soddisfare un interesse proprio, oltre che della coppia, sulla base di un titolo a contenuto e matrice personale la cui rilevanza sul piano della giuridicità è custodita dalla Costituzione, sì da assumere i connotati tipici della detenzione qualificata”.

Da siffatto principio conseguono due elementi: da un lato in assenza di pregiudizio per il minore, la cui tutela del miglior interesse è sempre prioritaria, il genitore ha diritto di coinvolgerlo nella sua nuova situazione sentimentale, essendo essa configurabile quale formazione sociale di rilevanza costituzionale; dall’altro lato la considerazione del tempo trascorso dall’avvenuto divorzio ai giorni odierni, ovvero nove anni.

Il decorso di così ampio spazio temporale pone rottura della convivenza padre-madre sotto una propettiva differente rispetto a quella dell’immediatezza, sia per il minore, sia per il genitore non collocatario, pertanto il divieto di frequentazione del nuovo convivente si tradurrebbe in una lesione del diritto di visita, poiché, secondo la citata sentenza, il partner del genitore non può essere considerato un mero ospite allontanabile in ogni momento dalla casa del genitore. In caso contrario si porrebbe il genitore di fronte a una scelta che troverebbe giustificazione solo nel caso in cui il miglior interesse del minore fosse messo a rischio, circostanza esclusa nel caso di specie.

Il precedente In precedenza i giudici di legittimità, con la sentenza Cass. Civ., sez. I, sentenza 9 gennaio 2009 n. 283, avevano integralmente accolto le conclusioni della Corte di Appello di Napoli dove aveva revocato il divieto imposto per il padre di far frequentare alla figlia la sua nuova compagna.

Trib. Milano, 23 marzo 2013, ord.

* responsabile della Commissione "Diritto e Comparazione" dell'Osservatorio e membro del Comitato scientifico.
L'articolo è stato publicato sul Quotidiano Giuridico del 23 maggio 2013 con il titolo "Padre divorziato e diritto di visita al minore in presenza della nuova convivente" .

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