Cassazione , "pre-giudizi" e affidamento dei minori : sommarie riflessioni
di Elena Falletti*

La sentenza 601/2013 emanata dalla Suprema Corte lo scorso 11 gennaio ha provocato molto rumore sugli organi di informazione e nell'opinione pubblica perchè essa ha affrontato in termini diretti la questione dell'omosessualità di un genitore. Tuttavia il clamore suscitato dalla decisione ha oscurato gli altri punti rilevanti della medesima sentenza, i quali si possono dedurre da una sommaria ricostruzione del caso.

Il bambino al centro della procedura di affidamento condiviso è conteso tra il padre, di religione mussulmana e quindi legato a quello specifico contesto culturale e valoriale, e la madre affidataria esclusiva del minore, ex tossicodipendente che ha intrapreso una relazione sentimentale con l'ex educatrice della comunità di recupero che l'aveva ospitata. Tale relazione è successivamente sfociata in una convivenza.

L'episodio sullo sfondo della procedura riguarda l'aggressione del padre contro la convivente della madre accaduta di fronte al minore. Dalla lettura della sentenza risulta che il bambino fosse rimasto molto scosso da tale violenza che “aveva provocato in lui un sentimento di rabbia nei confronti del genitore, irrilevante essendo che la violenza non avesse avuto ad oggetto la madre, bensì la sua convivente, la quale era pure sempre, proprio in quanto tale, una persona familiare al bambino”. In seguito all'episodio il padre poneva in essere un comportamento contraddittorio rispetto alla sua richiesta di affidamento esclusivo, ovvero cessava i contatti con il figlio per un significativo periodo di tempo. Va osservato che i giudici di legittimità hanno dichiarato il ricorso inammissibile, perchè fondato esclusivamente sul merito, e la madre non ha svolto difese.

La ricostruzione del fatto vede il sovrapporsi di tre elementi caratterizzanti la vicenda: la violenza; l'elemento culturale e religioso e l'omosessualità. La sentenza 603/2013 è molto importante perchè risolve la questione con assoluto equilibrio cercando di non farsi ingannare dai “pre-giudizi” (termine testualmente riportato dal testo del provvedimento in esame, specificamente a pag. 8). Quale è la gerarchia valoriale secondo la quale deve essere educato e allevato il minore? Quella apoditticamente e genericamente richiamata dalla difesa paterna che richiama gli artt. 29 e 30 Cost., soprattutto in relazione “al diritto fondamentale del minore di essere educato secondo i principi educativi e religiosi di entrambi i genitori”? Quest'ultima affermazione pone il minore quale oggetto passivo delle volontà genitoriali, soprattutto in considerazione dell'ambiente di provenienza del padre.

In questo contesto si inserisce l'elemento inerente all'omosessualità della madre e alla convivenza di costei con un'altra donna, relativa alla formazione di una situazione familiare non ortodossa secondo gli insegnamenti religiosi non solo della religione mussulmana ma anche di altre religioni (come quella cristiana, ebraica e così via). La non accettazione dell'omosessualità materna ha scaturito la violenza paterna: ma quale delle due ha provocato maggior disagio al minore?

Nel caso in esame i giudici di merito hanno verificato che il bambino in questione ha ricevuto ripercussioni negative collegate dall'episodio di aggressione, pertanto hanno disciplinato il diritto di visita del padre regolandone la periodicità e l'espletamento di fronte ai servizi sociali e attribuendo l'affidamento esclusivo del minore alla madre. Per quanto concerne l'aspetto più generale dell'influenza dell'omosessualità sulla genitorialità, i giudici di legittimità si sono limitati ad applicare al caso concreto la regola generale dell'onere della prova: non è sufficiente riferire in modo apodittico e generico di non specificate “ripercussioni negative sul piano educativo e sulla crescita del bambino, dell'ambiente familiare in cui questi viveva presso la madre: specificazione la cui mancanza era stata appunto stigmatizzata dai giudici d'appello” (p. 8).

I giudici di legittimità sottolineano poi che “alla base della doglianza del ricorrente non sono poste certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pre-giudizio che sia dannoso per l'equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omossessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino, che dunque correttamente la Corte d'appello ha preteso fosse specificamente argomentata” (pp. 8 e 9). In altri termini: tra presunto “pre-giudizio” relativo ai nefasti effetti dell'omossessualità e dimostrato effetto deleterio del comportamento aggressivo paterno, la Corte ha preso netta posizione, stigmatizzando anche il possibile alibi giustificativo culturale e religioso di quella violenza.

Infine, si sottolinea che la giurisprudenza è molto attenta a vagliare attentamente tutti gli interessi coinvolti, primariamente il best interest del minore, secondariamente il contesto sociale nel quale le persone coinvolte si trovano ad interagire. Sotto il primo profilo, è possibile notare come venga tutelato l'interesse del minore anche attraverso la valorizzazione della stabilità degli affetti, mentre sotto il secondo profilo si registra una certa prudenza con l'utilizzo di parametri oggettivi che possano qualificare il rapporto tra il minore ed, ad esempio, il partner omosessuale del genitore, come la durata della loro convivenza.

In ogni caso, i casi giurisprudenziali esaminati dalle corti di merito (in particolare Trib. Minorenni Milano, 20 ottobre 2009; Trib. Bologna, 15 luglio 2008; Trib. Napoli, 9 giugno 2003) indicano quale indubbio fattore comune che la valutazione giudiziale deve essere esperita caso per caso in concreto senza cedere alla tentazione di una applicazione di preconcetti o di parametri astratti, peggio se di natura ideologica.

* responsabile della Commissione "Diritto e omparazione" dell'Osservatorio.
L'articolo è stato publicato sul Quotidiano Giuridico del 16 gennaio 2013 con il titolo "Affidamento condiviso. I 'pre-giudizi' e l'affidamento dei minori: alcune sommarie riflessioni sulla sentenza 601/2013. Corte di Cassazione, I Sez., 11 gennaio 2013, n. 603" .

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