Matrimonio fra persone dello stesso sesso : quante rondini fanno primavera ?
di Elena Falletti*

< prima parte

I fatti di causa si possono riassumere come segue: Rafael è un cittadino uruguaiano che si è sposato con un cittadino italiano in Spagna, precisamente a Palma de Mallorca il 12 marzo 2010 ai sensi della Ley 13/2005, istitutiva del matrimonio "sexualmente indiferenciado". La loro scelta non è stata casuale: infatti né l'Italia né l'Uruguay prevedono soluzioni legislative che consentano a una coppia formata da persone dello stesso sesso di regolarizzare formalmente il loro rapporto.

Seppure sinteticamente è interessante verificare la disciplina spagnola sul tema: l'intervento legislativo si è limitato ad una sostituzione terminologica adattando i vocabili propri dei ruoli nella coppia eterosessuale "marido y mujer" con i termini neutri di "cónyuge" e di "consorte". Attraverso questa operazione il legislatore spagnolo è intervenuto sui componenti della coppia invece che riformare completamente l'istituto.
Questa scelta ha avuto una duplice valenza: da un lato distaccare il concetto di matrimonio dalla sua pretesa natura di istituto riservato a una coppia di sesso diverso per trasformarlo in uno strumento di realizzazione personale e affettiva in condizioni di uguaglianza; dall'altro lato adattarlo alla mutata realtà sociale. La valenza politica della scelta terminologica è stata illustrata come il raggiungimento dell'eguaglianza sostanziale attraverso il formalismo dell'assenza di riferimento al genere.

Anche nella disciplina comunitaria prevista dalla direttiva 2004/38/CE, la scelta di neutralità terminologica, recepita fedelmente dal D. Lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 (e ripresa dall'art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea), svolge un ruolo di primo piano. Infatti, indipendentemente dalla disciplina degli Stati nazionali in materia matrimoniale e familiare, il riferimento neutro è intenso a includere, e non ad escludere, le coppie formate da persone dello stesso genere.
Questa scelta di neutralità inclusiva discende direttamente da uno dei quattro principi fondativi cardine dell'Unione Europea, cioè la libertà fondamentale di circolazione delle persone all'interno dell'Unione Europea. Si tratta di un fulcro del progetto europeo e tale esigenza prevale e prescinde dalla regolamentazione nazionale dei rapporti familiari.

Il giudicante di questa fattispecie ha fatto dettagliato riferimento alla valenza delle delle fonti sovranazionali, quali l'art. 9 della Carta europea dei diritti fondamentali e gli artt. 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e alla giurisprudenza delle Corti sovranazionali formatasi su di esse, come già avvenuto nella sentenza di legittimità n. 4148 del 15 marzo 2012.

In questo caso il giudicante rileva che, seppure le Carte e le Corti europee non intendano imporre formule predeterminate ai legislatori nazionali, evitando qualsiasi interferenza nella sfera esclusiva dei medesimi. Ciò nonostante, va evidenziato che nell'ambito degli specifici interessi dell'Unione, come appunto la libertà di circolazione delle persone, trova applicazione il diritto sovranazionale di derivazione europea per il raggiungimento della finalità di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle persone, secondo la legge nazionale dello Stato ove si è formata l'unità familiare. Pertanto, il rimando dell'art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea assume il significato preciso di riconoscere e rispettare il diritto di ogni cittadino dell'Unione di spostarsi nel territorio conservando i propri rapporti familiari.

Non poteva mancare il riferimento del giudicante alla nota sentenza 138/2010 della Corte costituzionale, la quale ha riconosciuto alle coppie formate da persone dello stesso sesso "il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia", discendente direttamente dall'art. 2 della Costituzione, "che sarebbe certamente impedito in radice in ipotesi di negazione del diritto a proseguire la relazione affettiva dopo il trasferimento in Italia con la conseguente necessità di adeguare l'equiparazione del trattamento, soprattutto in carenza di una disciplina di carattere generale finalizzata a regolare i diritti e i doveri della coppia".

Il giudice emiliano conclude quindi che il riconoscimento del diritto di soggiornare nel territorio dello Stato "appare certamente in linea con gli indirizzi giurisprudenziali che da tempo hanno riconosciuto a tale unione rilevanza giuridica in specifici ambiti". Precisamente al momento sono stati riconosciuti dalla giurisprudenza alle coppie composte da persone del medesimo sesso il diritto al risarcimento del danno da morte, alla sublocazione dell'immobile, alla qualifica di obbligazione naturale alle donazioni tra conviventi omosessuali, all'astensione testimoniale, all'iscrizione del convivente omosessuale alla Cassa Mutua nazionale per il personale delle banche di credito cooperativo.

Appare evidente anche all'osservatore più disattento l'importanza esercitata in questo ambito dal diritto dell'Unione Europea. Nel primo caso, la situazione del matrimonio della coppia dello stesso sesso italiana, residente in Italia che convola a nozze secondo la legge olandese, non riesce ad ottenere un effetto tangibile ed immediato sulla vita dei due soggetti perchè non sussistono ostacoli alla libertà di circolazione. Al contrario, la coppia dello stesso sesso, formata da un cittadino non comunitario e da un cittadino italiano, che si è sposata in Spagna, riesce ad ottenere un effetto concreto, ovvero il permesso di soggiorno per il ricongiungimento familiare a favore del cónyuge straniero, grazie al diritto dell'Unione Europea che garantisce la libertà di circolazione delle persone a parità di condizioni all'interno dell'Unione. In caso contrario il cittadino uruguaiano avrebbe dovuto essere espulso dal territorio italiano, circostanza che non sarebbe stata possibile in territorio spagnolo, proprio grazie all'avvenuto matrimonio.

Come sinteticamente analizzato, il diritto dell'Unione Europea prevede che in nome delle quattro libertà fondamentali, tra cui quella di libera circolazione, possano venire garantiti effetti diversi a situazioni che a livello nazionale potrebbero anche essere ignorate: la fattispecie del matrimonio tra le persone del medesimo sesso ne è uno degli esempi più evidenti.

La medesima fattispecie può suggerire al giurista curioso analoghe considerazioni per quanto concerne l'ordinamento statunitense. Pure esso, seppure a condizioni molto diverse, viaggia su un doppio binario: quello statale, competente per la materia matrimoniale, e quello federale che conosce il Defense of Marriage Act (DOMA). Il DOMA è una legge entrata in vigore nel 1996 durante l'Amministrazione Clinton allo scopo di "define and protect the institution of marriage". Esso esplicitamente prevede che il matrimonio possa essere celebrato soltanto tra un uomo e una donna.

Il DOMA è al centro di diverse dispute giudiziarie combattute sia a livello federale sia a livello statale. Infatti, recentemente, nel febbraio del 2012 la United States District Court for the Northern District of California, nel caso Golinski v. United States Office of Personnel Management, ha stabilito che le coppie coniugate dello stesso sesso non possono essere discriminate nell'erogazione dei benefici sanitari nei confronti delle coppie sposate eterosessuali; pertanto il DOMA, che stabilisce in via legislativa la differenza di sesso tra i nubendi per l'accesso al matrimonio, è incostituzionale.

Tuttavia, il contenzioso più noto in materia concerne la nota "Proposition n. 8". Si ricorda che la Proposition n. 8 concerne il referendum popolare tenutosi nel novembre 2008 sull'introduzione nella Costituzione dello Stato della California della specifica previsione che il matrimonio possa essere celebrato solo tra un uomo e una donna. A questo proposito, la La US Court of Appeals for the Ninth Circuit nella causa Perry v. Brown ha stabilito con una maggioranza di due giudici a uno che il referendum sulla c.d. Proposition n. 8 è incostituzionale perchè violativo delle Due Process e dell'Equal Protection Clauses previste dal XIV Emendamento della Costituzione federale.

La questione non è ancora conclusa perchè sono attese ulteriori impugnazioni tanto alla plenaria del Ninth Circuit quanto alla Corte Suprema.

* coordinatrice della Commissione "Diritto e comparazione" dell'Osservatorio

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