Matrimonio fra persone dello stesso sesso : quante rondini fanno primavera ?
di Elena Falletti*

Brevi considerazioni a seguito delle recenti decisioni in materia di riconoscimento degli effetti del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all'estero.

Il dibattito sul diritto all'accesso al matrimonio per le persone di orientamento omosessuale con una persona dello stesso sesso è tornato prepotentemente alla ribalta della scena giuridica e politica del nostro Paese mettendo in rilievo tutte le contraddizioni esistenti tra la società italiana e la classe politica che dovrebbe rappresentarla.

La prima decisione sulla quale ci si concentra, seppur sommariamente, è Corte di Cassazione, I Sez. (Pres. Luccioli, Rel. Di Palma), 15 marzo 2012, n. 4184. Tale decisione nasce dalla richiesta di riconoscimento degli effetti di un matrimonio celebrato tra persone del medesimo sesso ai sensi della legge olandese nell'ordinamento italiano. La questione centrale riguarda la presunta contrarietà all'ordine pubblico interno dell'uguaglianza del sesso della coppia.

Con questa decisione, la Suprema Corte stabilisce che "(É) radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per cosi dire "naturalistico", della stessa "esistenza" del matrimonio; in quanto l'interpretazione dell'art. 12 della CEDU operata dalla Corte europea ha privato di rilevanza giuridica la diversità di sesso dei nubendi ed ha incluso nell'art. 12 anche il diritto al matrimonio omosessuale. Tuttavia poichè il citato art. 12 (e l'art.9 della Carta "di Nizza" dei diritti fondamentali dell'unione europea del 2000-2007) stabilisce che "uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto", spetta alle leggi nazionali stabilire se consentire o meno i matrimoni omosessuali; e non essendo tali matrimoni riconosciuti dalla legislazione italiana l'ufficiale di stato civile deve rifiutare la trascrizione in Italia di un matrimonio omosessuale celebrato all'estero; fermo restando il diritto delle coppie omosessuali ad una "vita familiare" ed al riconoscimento di tale diritto negli specifici settori ove esso risulti rilevante".

Questa decisione non ha riflessi giuridici immediati perchè, per evidenti ragioni legate al diritto positivo, non ha raggiunto il risultato sperato, ovvero il ricoscimento all'interno dell'ordinamento italiano del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all'estero. Ciò nonostante, essa è di capitale importanza sotto un aspetto di cultura sociale e giuridica, considerato che sperabilmente è nell'ordine delle cose che il diritto recepisca il mutamento dei fenomeni sociali.

Nello specifico, la sentenza in commento si segnala sotto almeno quattro profili:

1. Differenza di sesso tra gli sposi: si tratta del punto principale, con il quale la Corte di Cassazione ha affermato che l'effetto della interpretazione della giurisprudenza della Corte di Strasburgo secondo la quale l'interpretazione dell'art. 12 CEDU non deve essere limitato in tutti i casi al matrimonio tra persone di sesso opposto. Questo argomento ha quale effetto l'aver provocato la caduta del postulato implicito della differenza di sesso tra gli sposi, considerato requisito essenziale a fondamento dell'istituto matrimoniale. Tale postulato si riflette sull'esclusione dalla violazione della categoria dell'ordine pubblico interno di siffatti istituti che all'estero hanno natura matrimoniale: perciò il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è più "inesistente" per l'ordinamento giuridico interno. Invero esso si limita ad aderire alla categoria dell'inidoneità della produzione di effetti nell'ordinamento interno italiano stante la nota carenza di legislazione sul punto. Siffatta mancanza è considerata dalla Suprema Corte ormai non più tollerabile poiché a tali coppie deve essere estesa, se non l'etichetta "matrimonio", sicuramente gli effetti e le tutele che questo garantisce sotto tutti i profili giuridici ai membri del consorzio di natura familiare, indipendentemente dal sesso degli appartenenti al medesimo.

2. Ricostruzione delle fonti multilivello sovranazionali. La sentenza in epigrafe altresì si distingue per l'attenta ricostruzione dell'efficacia delle fonti sovranazionali come la Dichiarazione Universale dei diritti umani, la Carta europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali (CEDU), il Patto internazionale dei diritti civili e politici, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e la giurisprudenza delle Corti formatasi su di esse, in particolare la Corte europea dei diritti umani. Nello specifico è possibile ricostruire tale quadro come segue: l'art. 16 della Dichiarazione Universale, l'art. 23.2 del Patto internazionale, l'art. 12 CEDU, l'art. 9 della Carta europea riconoscono il matrimonio come diritto fondamentale ai singoli individui come esseri umani e non come appartenenti ad un consesso sociale.
Tuttavia tanto l'art. 12 CEDU quanto l'art. 9 della Carta dei diritti fondamentali della UE consentono agli Stati nazionali di gestire la realizzazione di tale parificazione: da un lato attraverso il parametro del "margine di apprezzamento", dall'altro affermando che tale disciplina è di competenza degli Stati nazionali. Tale situazione comporta la coesistenza a livello europeo di esperienze che vanno dal più ampio riconoscimento all'assoluto divieto dei matrimoni tra persone del medesimo sesso, tuttavia non è più possibile negare dignità di vita familiare alla relazione di coppia omosessuale, esattamente negli stessi termini riconosciuti alla coppia eterosessuale coniugata.

3. Interazione tra fonti internazionali e previsioni costituzionali. Di pari pregio è l'operazione effettuata dalla Corte di evidenziare l'interazione di tali fonti sovranazionali con l'art. 2 della Costituzione italiana. Su questo punto la Corte di cassazione si richiama alla notissima sentenza n 138/2010 che seppur avesse dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità sollevata da quattro tribunali italiani relativamente all'impossibilità per le coppie di nubendi dello stesso sesso di poter formalizzare le loro pubblicazioni di matrimonio, ha comunque riconosciuto alle medesime coppie la dignità di formazioni sociali come intese dall'art. 2 della Costituzione ed entro le quali gli individui svolgono la loro personalità.
Infatti la Corte costituzionale ha affermato che "per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri" (Corte cost. 15 aprile 2010 n. 138). Collegandosi esplicitamente a questa sentenza del Giudice delle leggi, la Corte di cassazione sostiene che le persone omosessuali hanno il diritto fondamentale di veder riconosciuti effetti giuridici concreti alla loro relazione sentimentale stabile.

4. Formalismo concettuale ed efficacia sostanziale. Contestualmente la Corte di Cassazione si è richiamata alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, in particolare al caso Schalk e Kopf contro Austria del 24 giugno 2010, secondo la quale le coppie formate da persone omosessuali non possono essere escluse dal godimento dei diritti collegati alla nozione di "vita familiare" nell'accezione dell'art. 8 CEDU.
A questo proposito la Corte di Strasburgo afferma, e la Corte di Cassazione condivide, che "(D)ata l'evoluzione [sociale e giuridica] la Corte [di Strasburgo] ritiene artificiale sostenere l'opinione che, a differenza di una coppia eterosessuale, una coppia omosessuale non possa godere della vita familiare ai fini dell'art. 8. Conseguentemente la relazione dei ricorrenti, una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di "vita familiare", proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione".
Secondo i giudici di legittimità risulta quindi evidente che, seppure politicamente si stia temporeggiando nell'estendere gli effetti del matrimonio quali vincoli e formalità, i conviventi omosessuali more uxorio hanno il diritto di vedersi riconosciuti l'erogazione di servizi assistenziali, previdenziali, sanitari nonché la capacità di succedere, nei confronti dell'altro convivente, in tutti i settori della quotidianità dove la situazione di convivenza è rilevante.

In questo contesto si inserisce l'interessante decisione di merito - nello specifico si tratta di Tribunale di Reggio Emilia, 13 febbraio 2012 - che riconosce al coniuge omosessuale di un cittadino italiano gli effetti del ricongiugimento familiare.

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* coordinatrice della Commissione "Diritto e comparazione" dell'Osservatorio

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