Mediazione civile e mediazione familiare
di avv. Giuseppe Siniscalchi*

Parlando di "mediazione" civile va fatto un primo chiarimento. Il mediatore de quo non va confuso con il mediatore familiare. Nell'ambito della famiglia vi è l'art. 155 sexies, 2° comma, cod. civ., che prevede una diversa figura da quella prevista nel d. l.gs. 28/2010.

La "mediazione" richiamata nell'art. 155 sexies, 2° comma, c.c. ha in primis natura endoprocessuale perchè è il giudice che, alla luce di determinate circostanze, può suggerire ai coniugi, in contenzioso, di rivolgersi al mediatore c.d. familiare. Orbene, il recente d. lgs. 28/2010 in tema di mediazione civile non parrebbe aver considerato la figura del c.d. mediatore familiare, completamente trascurato dal legislatore. Si tratta pertanto di figure diverse e va subito chiarito che mentre quest'ultimo mediatore potrebbe occuparsi anche di diritti indisponibili, il mediatore di cui al predetto d. lgs. ha per oggetto la materia dei diritti disponibili. Ne consegue che, in mancanza di norme di coordinamento, potrebbero moltiplicarsi problematiche e ciò in considerazione della circostanza per la quale, ad esempio, le materie della separazione e del divorzio sono caratterizzate da un mix di diritti disponibili ed indisponibili.

I primi commentatori del d. lgs. n. 28/2010 - dando rilievo all'aspetto dell' "indisponibilità" - hanno escluso in radice la possibilità di intervento del mediatore di cui al d. lgs. n. 28/2010 in oggetto nelle cause, ad esempio, in materia di separazione e divorzio e di famiglia in genere. Si tratta di tematiche di rilievo: quando infatti il cliente si rivolge al suo difensore quest'ultimo dovrebbe, innazitutto, poter rilevare agevolmente se il tema della causa che dovesse trattare rientrasse o meno nelle materie prevedenti altresì l'obbligo di informativa del difensore al cliente sull'esistenza del nuovo istituto della mediazione. Sulla base di recente orientamento giursiprudenziale di merito non sarebbe necessaria l'informativa nelle cause in materia familiare aventi ad oggetto diritti indisponibili.

Va poi considerato che laddove l'esperimento della mediazione costituisse condizione di procedibilità, le conseguenze del mancato tentativo obbligatorio sarebbero rilevanti ed ostative qualora il cliente non provvedesse a rivolgersi preventivamente ad un mediatore. Come ho detto, i primi commentatori hanno escluso in blocco la materia della separazione e del divorzio dal campo di applicazione del d. lgs. n. 28/2010, anche se con riferimenti non del tutto convincenti. Probabilmente costoro sono partiti dal presupposto costituito da alcuni orientamenti che si erano diffusi in materia arbitrale in quanto pure in tema di arbitrato l'indisponibilità del diritto costituisce un limite all'avvio della relativa procedura, ad esempio "per le questioni di stato e di separazione personale tra i coniugi e per quelle che non possono formare oggetto di transazione (perchè relative a diritti indisponibili).

Gli orientamenti giurisprudenziali di merito vanno in quest'ultima direzione. Vi sono altri commenti in materia, dove si legge il contrario in considerazione della componente "disponibile" di molte questioni anche in tema familiare: come ad esempio quelle di natura economica e/o divisoria di beni. Quindi siamo ancora di fronte a delle problematiche sulle quali non c'è affatto chiarezza.

E' bene sottolineare che le cause in materia familiare con forte incidenza su questioni economiche e/o divisorie sono numerosissime ed è pertanto auspicabile una maggior chiarezza su tali profili, al fine di orientar anche gli avvocati nelle scelte da compiere in materia. Osservo che anche in tema di separazioni e divorzi sono frequenti questioni relative a diritti disponibili considerato che, il più delle volte, nei giudizi di separazione giudiziale e/o divorzio c'è quasi sempre un profilo che riguarda la divisione di beni, mobili e/o immobili. Pertanto parrebbero condivisibili recenti orientamenti che ritengono ammissibile l' intervento del mediatore come condizione di procedibilità, laddove non si discuta più sul vincolo matrimoniale strictu sensu ma, ad esempio, su divisioni dei beni.

A mio giudizio occorrerebbe meglio distinguere i diritti disponibili ed indisponibili nell'ambito di uno stesso procedimento legato alla materia familiare pur rendendomi conto che non è sempre agevole. Un aiuto in proposito potremmo averlo dalla previsione di cui all'art. 709 bis c.c. che consente la scindibilità della questione relativa allo scioglimento del vincolo matrimoniale dalle questioni di natura economica. Dunque parrebbe possibile far leva sulla previsione di cui all'art. 709 bis c.c. per qualche spunto in ordine all'applicazione della normativa in tema di mediazione c.d. obbligatoria anche per alcune questioni, ad esempio, in materia di separazioni e divorzi.

Quindi in una prima fase se io dovessi oggi avere una problematica di questo tipo sul tavolo sinceramente non andrei, come difensore, una volta depositato il ricorso per separazione giudiziale o per divorzio, ad invitare preventivamente la parte per l'esperimento di un tentativo di mediazione. Però - laddove all'esito dell' emanazione dei provvedimenti provvisori ex art. 708 c.c. – mi trovassi di fronte ad una disputa in ordine alla divisione dei beni, ad esempio, in questo caso mi porrei il problema dell'obbligatorietà della mediazione (per la previsione di cui all'art. 5 del d. lgs. n. 28/2010 che si riferisce anche alla "divisione") prima di proseguire il giudizio di merito volto alla definizione di diritti di natura assolutamente disponibile.

C'è poi un altro aspetto da considerare: la giurisprudenza recentemente tende ad ampliare progressivamente la categoria dei diritti disponibili, nel senso che anche in materia familiare assumono sempre più valenza l'autonomia privata e la negoziazione. In tale contesto non potrebbero escludersi orientamenti volti, in futuro, ad affermare la necessità di un preventivo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione anche in materia familiare e qualora si dovesse trattare di questioni prevalentemente di natura patrimoniale.

Per quanto riguarda le varie problematiche che la mediazione di per sè sta ponendo, oltre a quelle più strettamente legate al contesto familiare, posso fare un cenno, a titolo di esempio, alla "diffamazione a mezzo stampa o attraverso altri mezzi di pubblicità", pure menzionata come materia per la quale vi è previsione di obbligatorietà della mediazione, costituendo quest'ultima, in tali casi, condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Ma cosa potrebbe succedere oggi, nell'attuale contesto normativo, in caso di diffamazione via web, ad esempio attraverso social network? Non si tratterebbe in tali casi di "diffamazione a mezzo stampa" in considerazione della chiara definizione di "stampa" di cui all'art. 1 della L. n. 47/1948: definizione nella quale non può essere inquadrata una pubblicazione on line. Potrebbero eventualmente i social network inquadrarsi nella previsione di cui al predetto art. 5 laddove si parla anche di "altri mezzi di pubblicità"? In mancanza di puntuali riferimenti non è semplice dare delle risposte.

E' sorprendente che il nostro legislatore – che ha dettato molte norme in tema di informatizzazione del processo – nella lacunosa normativa di cui al d. lgs. n. 28/2010 continui a riferirsi alla "diffamazione a mezzo stampa ed altri mezzi di pubblicità" senza chiarire questo profilo relativo al web. In tal caso si prospettano molte problematiche considerata l'incertezza su questione importante: in caso di diffamazione via web la mediazione dovrà ritenersi obbligatoria o no? In mancanza di un'espressa previsione in proposito e considerato che si tratta di norma (quella di cui al predetto art. 5) che parrebbe di natura c.d. "processuale" non parrebbe possibile applicazione analogica con conseguente non necessità di rivolgersi previamente ad un mediatore prima di avviare eventuale giudizio in materia di diffamazione via web. In ogni caso, per tali ipotesi - al fine di non correre rischi relativi all'improcedibilità della domanda ed in considerazione della possibilità di ricorrere comunque alla mediazione anche al di fuori delle ipotesi di mera obbligatorietà - sarebbe, forse, consigliabile l'esperimento di una procedura di mediazione, anche in casi di diffamazione via web, se le circostanze del caso lo consentissero.

In definitiva, forse si è parlato troppo a lungo di mediazione sì, mediazione no (nel senso che è ancora acceso ed aperto il dibattito in proposito pur dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 28/2010) mentre rilevo ancor scarso approfondimento sulle molteplici questioni che tale normativa stà suscitando e potrebbe ancora determinare.

Con riferimento ad un primo "bilancio" in tema di mediazione, prima di giungere a delle conclusioni, desidero partire da dati statistici recenti e cioè quelli pubblicati alla fine del luglio 20117. Premesso che tutti i dati vanno interpretati con attenzione, compresi i dati statistici, rilevo che occorre sempre accostarsi con molta cautela a tali dati, al fine di poter trarre delle conclusioni, ad esempio, di positività della normativa di cui al d.lgs. 28/2010. Vi sono infatti casi pari a circa il 72% dove le parti non si presentano neppure davanti al mediatore mentre tra quelli che si presentano transigono circa il 58%.

Queste percentuali rappresentano una fetta piuttosto limitata di contenzioso che comunque non finirà sul tavolo dei magistrati e che probabilmente non sarebbe ugualmente giunta per effetto di transazioni e/o accordi stragiudiziali inter partes e pur senza ricorso alcuno alla mediazione. Non ho individuato, ad esempio, raccolte di dati statistici in percentuale e relativi a quante controversie vengono abbandonate ex art. 309 c.p.c.. Va poi considerato che molti casi, comunque, sfoceranno in un giudizio. Non facciamoci troppe illusioni sulla mediazione sotto il profilo della riduzione/deflazione del contenzioso.

Ciò premesso, a mio giudizio, la mediazione non è uno strumento che va osteggiato, va semmai corretto: certamente sono troppe le lacune del decreto allo stato attuale per poter ben funzionare. Va altresì considerato che se anche la mediazione funzionasse a pieno regime, non rappresenterebbe comunque strumento più idoneo per risolvere i problemi della giustizia civile. Abbiamo, nel Nostro Paese, un carico esponenziale di contenzioso, con dati che hanno fatto scivolare l'Italia al 155mo posto della classifica dei Paesi più arretrati per quanto riguarda la giustizia civile. In propostito richiamo un recente intervento anche del Governatore della Banca d'Italia nel Giugno del 2011, dove Draghi ha fatto un richiamo forte alla disfunzione della giustizia civile come problema di incidenza direi fondamentale anche sulla crisi economica. Questo autorevole intervento di Draghi, unitamente ai molteplici appelli fatti pure durante le inaugurazioni degli ultimi anni giudiziari da parimenti autorevoli relatori, sembrano cadere nel vuoto, nel nostro Paese che da molti anni necessita di interventi organici, anche in materia processuale.

Affinchè la mediazione civile abbia una sua efficacia e valenza deve esservi un cambiamento di mentalità, un cambiamento culturale nel nostro ordinamento, in quanto non sono le norme sulla mediazione che possono imporre o possono far sì che si arrivi a risultati dal punto di vista del miglioramento nel settore giustizia. E' necessario risolvere problemi strutturali di questo ordinamento e iniziare da una riforma organica dell'intero sistema del codice di procedura civile italiano. In altri stati, ad esempio, questo è stato fatto: analizzando i dati che si riferiscono alla lunghezza dei procedimenti in Germania si parla di mesi, non di anni: quello tedesco che tra l'altro parrebbe uno dei codici che funziona meglio, è stato preso ad esempio dalla Spagna, la quale parrebbe aver ridotto notevolmente i tempi dei processi.

Sarebbe opportuno creare una specifica procedura (di tipo cautelare e nelle battute iniziali del procedimento) per la risoluzione di tutte le questioni di natura pregiudiziale e/o preliminare: incompetenza, improponibilità della domanda, difetto di giurisdizione ecc..: questo potrebbe infatti contribuire a ridurre i tempi della giustizia in relazione a tutte quelle problematiche che potrebbero essere concentrate e decise nell'arco di qualche mese. Per tale fase potrebbe ipotizzarsi, quale mezzo di impugnativa, il solo "reclamo" e senza possibilità di ricorso in Cassazione, così come prevede l'art. 669-terdecies c.p.c. in materia cautelare. Allo stato attuale può invece accadere che dopo oltre dieci anni dall'avvio di un procedimento la Cassazione muti orientamento e ritenga competente il giudice amministrativo anzichè quello ordinario. Queste sono lacune che non devono più esistere in un ordinamento civile poichè creano sfiducia nella giustizia, gravi incertezze e costi non trascurabili, per non dire del pregiudizio che ciò può arrecare in ordine alla possibile reazione di alcuni operatori internazionali nei confronti del nostro Paese.

Per quanto riguarda infine i costi della mediazione - che molti ritenevano un argomento a sostegno di tale strumento presentato come "economico" ma che non è tale - le tabelle rettificate nell'agosto 2011 prevedono esborsi legati all'inizio del contenzioso che possono arrivare, ad esempio, sino ad euro 9.000. In una situazione di crisi quale quella attuale un cliente – già in difficoltà per l'attuale crisi economica - sarebbe chiamato comunque a sostenere i costi per questo tentativo che obbligatoriamente dovrebbe esperire, anche se l'altra parte non si presentasse, quindi anche per la mediazione in contumacia. E' necessario quindi un iniziale esborso di denaro anche se quell'attività mediatoria non verrà forse neppure esperita, dunque senza un'effettiva attività di lavoro da parte del mediatore.

Restiamo in attesa della sentenza della Corte Costituzionale, poichè è chiaro che in questo scenario le questioni di legittimità costituzionale su questa normativa destinate a sollevarsi sono le più disparate ed urge un intervento chiarificatore della Consulta.

* membro del Comitato tecnico.-giuridico dell'Osservatorio e Coordinatore Commissione Cybercrime dell'Osservatorio
Abstract dell'intervento dal titolo UN PRIMO BILANCIO DALL'ENTRATA IN VIGORE DEL D. LGS. 4/3/2010 N. 28 E CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'AMBITO DEL DIRITTO DI FAMIGLIA tenuto dall'avv. Siniscalchi al secondo convegno LEGALITA' E FAMIGLIA (9 – 10 Settembre 2011, Catanzaro Lido) organizzato dall'Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro - Facoltà di Giurisprudenza.

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