La
separazione consensuale
di
avv. Matteo Santini*
La scelta della separazione consensuale è senza dubbio la
via più celere e meno traumatica per porre fine al proprio
rapporto matrimoniale. Essa si basa sostanzialmente nell'accordo
dei coniugi che viene manifestato in forma espressa davanti
al Tribunale.
Il tempo medio per ottenere una separazione consensuale (cioè
il tempo intercorrente tra il deposito del ricorso e l'omologazione
del Tribunale) è di circa 3 - 6 mesi, a fronte di un periodo
molto più lungo per addivenire ad una separazione di tipo
giudiziale. Inoltre nel caso di separazione giudiziale i tempi
possono essere ulteriormente allungati da un'eventuale appello
o ricorso in cassazione. Trascorsi tre anni dal giorno in
cui le parti di presentano dinnanzi al Presidente del Tribunale
per l‘udienza è possibile avviare le procedure per ottenere
il divorzio.
Anche
in questo caso la scelta del divorzio congiunto, abbrevia
notevolmente i tempi ed il costo della procedura. Nel ricorso
per separazione consensuale, dovranno essere indicate le condizioni
alle quali i coniugi intendono separarsi, con particolare
riferimento all’assegnazione della casa coniugale, all’affidamento
dei figli, al mantenimento e modalità di frequentazione degli
stessi, alla somma periodica da corrispondere eventualmente
al coniuge più debole.
La scelta della procedura consensuale esclude ovviamente ogni
indagine e riferimento ad eventuali comportamenti dell’uno
e dell’altro coniuge determinanti il fallimento dell’unione
coniugale. La scelta del modello consensuale è infatti tesa
anche ad escludere ogni esame di merito sulle cause della
rottura del rapporto. Pertanto, non avrebbe alcun senso inserire
nel ricorso una serie di premesse volte ad un ricostruzione
della vita matrimoniale e delle sue vicende, se ciò è finalizzato
alla colpevolizzazione e alla stigmatizzazione del comportamento
di un coniuge. Del
resto, la richiesta di separazione non è subordinata alla
sussistenza di particolari motivi. E‘ sufficiente addurre
in modo generico la sopraggiunta intollerabilità della convivenza,
senza neppure dover indicarne le motivazioni sottese.
Alcuni
Tribunali consentono che la procedura venga avviata senza
il patrocinio di un avvocato. Nella maggior parte dei casi
ciascun coniuge ricorre ad un proprio legale di fiducia per
essere assistito nella fase delle trattative e nella redazione
del ricorso per separazione consensuale. In questo caso i
legali dei coniugi lavoreranno a stretto contatto proprio
al fine di appianare le eventuali divergenze sugli accordi
di separazione, attivandosi se del caso, per moderare e ridimensionare
la confluttualità tra i coniugi. E‘ anche possibile che i
coniugi siano già daccordo su tutti i punti delle separazione
e che si rivolgano ad un unico avvocato che avrà il compito
di redigere il ricorso per separazione assumendo una posizione
equidistante tra le parti e premurandosi di non favorire l’uno
o l’altro coniuge. E‘
doveroso sottolineare che in caso di fallimento delle trattative,
l’avvocato congiuntamente nominato dai coniugi dovrà rinunziare
al mandato professione non potendo più assistere nessuno dei
due coniugi. L’inosservanza di tale prescrizione costituisce
un illecito disciplinare di notevole rilevanza.
La procedura di separazione consensuale (e anche quella di
divorzio congiunto), si instaura con la presentazione di un
ricorso al Tribunale. Ai sensi dell’aritcolo 706 1° comma
c.p.c., “la domanda di separazione personale si propone al
tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi
ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto
ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l’esposizione
dei fatti sui quali la domanda è fondata”. Appena depositato
il ricorso, viene predisposto e costituito il fascicolo d'ufficio
ed il presidente del tribunale fissa con decreto l'udienza
alla quale i coniugi devono comparire personalmente (nei grandi
Tribunale di solito circa tre/quattro mesi dopo la presentazione
del ricorso). Nel corso di tale udienza dovrà essere esperito
il tentativo di conciliazione dei coniugi, la cui riuscita
è un evento estremamente raro. Nella suddetta ipotesi verrebbe
redatto verbale di conciliazione in cui sarebbe annotata tale
volontà.
L'ipotesi più frequente invece è quella in cui, le parti rinnovano
la loro volontà di separarsi alle condizioni di cui al ricorso.
Il Tribunale effettua un controllo di conformità tra quanto
richiesto nel ricorso e la normativa vigente in materia, ponendo
particolare attenzione e cura all'aspetto dell'affidamento
e del mantenimento della prole. Si tratta della c.d. omologazione,
ovvero il controllo sulla conformità e compatibilità degli
accordi di separazione alla legge; è un procedimento che si
instaura d'ufficio e segna la fase ultima della separazione
consensuale, conferendo piena efficacia agli accordi di separazione.
Accade di frequente che i coniugi a dispetto delle disposizioni
contenute nella legge 54/2006 sull’affidamento condiviso,
inseriscano nel ricorso la previsione dell’affidamento monogenitoriale.
Ritengo che in tal caso pur nell’accordo dei coniugi, il Tribunale
debba rifiutare l‘omologa della separazione e ciò in virtù
del principio espresso dalla suddetta legge la quale stabIlisce
come criterio primario di scelta quello dell’affidamento bigenitoriale,
a meno che non ricorrano gravi motivi relativi soprattutto
alla non idoneità di uno dei due genitori. La scelta del modello
di affidamento monogenitoriale deve restare necessariamente
come l’extrema ratio giustificata da situazioni che renderebbero
oltremodo pregiudizievole per i figli minori un affidamento
condiviso.
Le disposizioni di cui alla legge 54/2006, vertendo su diritti
indisponibili a tutela dei minori, sono da considerarsi come
inderogabili pur in presenza di diverso accordo tra i coniugi.
Ove i coniugi decidano di riconciliarsi la domanda di separazione
personale già proposta è da intendersi come abbandonata. La
riconciliazione implica il completo ripristino della convivenza
mediante la ripresa dei rapporti che caratterizzano il vincolo
matrimoniale i quali, come stabilito dalla Corte di Cassazione
con sentenza n. 11523/1990 devono apparire come oggettivamente
idonei a dimostrare una seria e comune volontà di conservare
il rapporto.
A differenza della separazione consensuale, quella giudiziale
implica l'instaurarsi di una lite giudiziale. Peculiarità
della separazione giudiziale, è la possibilità dell'addebito
della separazione ad uno dei coniugi. E' infatti possibile
che uno dei coniugi chieda espressamente al Tribunale di dichiarare
l'altro coniuge come unico responsabile del fallimento coniugale.
L'art. 151 del codice civile stabilisce che "il Giudice
dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto,
a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione in considerazione
del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal
matrimonio."
Diversi sono i comportamenti ed i fatti che possono portare
all'addebito di una separazione. Prescindendo dalle scontate
ipotesi di violenza o commissione di reati da parte di un
coniuge nei confronti dell'altro (che in taluni casi rendono
ammissibile anche il divorzio immediato), vi sono altri comportamenti
che pur non trovando espresso riferimento in supporti normativi,
vengono valutati dai Tribunali per l'addebito della separazione;
tra questi ricordiamo le vessazioni psicologiche, il rifiuto
nell'esercitare l'atto sessuale, l'estrema gelosia, l'atteggiamento
del coniuge più facoltoso che fa mancare all'altro i mezzi
di sostentamento, ecc.
Anche
per ciò che concerne il divorzio è prevista la possibilità
per i coniugi di instaurare una procedura di tipo congiunto,
risparmiando notevolmente in termini di tempo e di denaro.
Il ricorso per divorzio congiunto viene presentato dai coniugi
quando sono passati tre anni dalla avvenuta separazioneIl
ricorso deve indicare le condizioni inerenti alla prole e
ai rapporti economici tra i coniugi. Il Tribunale valuterà
la rispondenza delle condizioni pattuite congiuntamente dalle
parti all'interesse dei figli. Qualora il contenuto del ricorso
non sia ritenuto conforme alla legge o all'interesse della
prole il Tribunale, previa emissione degli idonei provvedimenti
urgenti, nominerà un giudice istruttore, il quale, attraverso
un giudizio ordinario, dovrà accertare la conformità delle
clausole pattuite alla Legge.
I procedimenti in materia di diritto di famiglia sono oggi
soggetti al pagamento del contributo unificato nella misura
di euro 37,00 (se trattasi di separazione consensuale) e di
euro 85,00 (se trattasi di separazione giudiziale).
*
Presidente Nazionale del Centro Studi e
Ricerche Diritto della Famiglia e dei Minori
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e istruttoria nel processo di famiglia
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