Legalita' e famiglia : evoluzione della tematica familiare
di Mauro W. Giannini*

L'auspicio che il legislatore regolamenti o riconosca le famiglie di fatto e' uno dei punti emersi il 10 e 11 settembre a Catanzaro Lido, nel corso di un importante convegno su "Legalita' e famiglia" promosso dal Dipartimento di Scienza e Storia del Diritto della Facolta' di Giurisprudenza dell'Universita' Magna Graecia di Catanzaro, evento che ha avuto carattere nazionale, dal momento che ha visto la partecipazione di qualificati relatori da molte regioni d'Italia.

L'incontro, accreditato presso l'Ordine degli Avvocati di Catanzaro con ben 10 crediti, ha approfondito l'evoluzione della tematica familiare disegnando un ritratto a tutto tondo della famiglia nell'attuale societa', con aspetti sociologici, etici, civili, penali e anche giuridicoeconomici. La presenza al convegno - - di docenti di diritto civile e penale, magistrati, avvocati, sociologi ed esponenti della societa' civile ha infatti consentito di affrontare temi quali Legalità e Politica, Etica e famiglia, La famiglia nella società attuale, Autonomia ed eteronomia nella disciplina dei rapporti familiari, Il reato di maltrattamenti in famiglia, L’attuale sistema anagrafico del cognome e I patti di famiglia e la nuova mediazione civile.

La prima sessione del convegno e' stata presieduta dal prof. Valerio Donato, Direttore del Dipartimento di Scienza e Storia del Diritto dell'Università Magna Græcia di Catanzaro, che ha ricordato come - nell'attuale evoluzione della societa' e delle forme di famiglia - il diritto proponga spesso una propria etica con norme che non sono scritte nelle leggi.

A giudizio del prof. Donato, "Leggere la famiglia solo come una struttura associativa non e' sufficiente", dato che non e' una comunita' qualunque, bensi' un luogo dove si sviluppano i sentimenti, un nucleo che rappresenta esso stesso un sentimento. E si tratta, ha ricordato Donato, di sentimenti di amore ma anche di odio e tanto piu' intime sono le relazioni, tanto piu' sono feroci i sentimenti di odio che si sviluppano quando esse si rompono. Si tratta di un potenziale esplosivo e quindi "il diritto e' chiamato ad intervenire con grande cautela".

Nel corso della sua introduzione, il prof. Donato ha ricordato che il diritto di famiglia e' stato uno dei piu' grandi strumenti del riscatto della donna. Oggi si richiede tuttavia a suo giudizio "un nuovo sforzo del legislatore, un nuovo sforzo degli interpreti" con riferimento all'etica del diritto che il Costituente ha tracciato nella Carta costituzionale. Il legislatore ha si' introdotto nuovi istituti come quello della mediazione familiare, ma occorrono ulteriori passi, come lasciar accedere alla categoria di famiglia strutture come i patti fra omosessuali.

Il Prof. Roberto Amagliano, Cattedra di Diritto di Famiglia dell'Università Magna Græcia di Catanzaro, ha relazionato su "Autonomia ed eteronomia nella disciplina dei rapporti familiari" invitando a considerare il rapporto fra legalita' e famiglia richiamato nel titolo del convegno. Il docente ha spiegato che spesso vi e' contrapposizione fra famiglia e legalita', come nei casi di due soggetti che vivono insieme senza sposarsi e consapevolmente si oppongono al vincolo giuridico (e qui, ha chiosato, la legalita' non si puo' imporre) o in quei casi di criticita' dei rapporti, che sconfinano nel capo penale e in cui il diritto impone la legalita' con strumenti come gli ordini di protezione, la revoca della patria potesta', etc..

Venendo piu' specificamente al tema del suo intervento, il prof. Amagliano ha ricordato che autorevoli giuristi ritengono che nell'ambito familiare vi siano dinamiche che il diritto non puo' controllare, mentre per altri il diritto di famiglia si riduce al diritto della crisi della famiglia. Certo, il diritto propone modelli alla societa', ma vi sono modelli che non si impongono immediatamente, ma generano un effetto di trascinamento nel tempo. Fanno eccezione gli interventi coercitivi.

In osseguio al sottotitolo del convegno (evoluzione della tematica familiare), il prof. Amagliano ha sviluppato un interessante excursus storico, a partire dal Codice Civile del 1942 (che tuttavia si puo' far risalire al 1939) che alcuni sostengono non sia di matrice fascista. In esso campeggia l'idea ottocentesca di famiglia fondata sul matrimonio, con la struttura gerarchica al vertice della quale sta il capofamiglia. Tuttavia, alcuni articoli risentono pesantemente del regime fascista, come l'art. 91 che imponeva che i matrimoni fra cittadini di razze diverse fossero sottoposti alle leggi speciali. Ma tali leggi (legge sulla razza) vietava i matrimoni degli Italiani 'di razza ariana' con appartenenti a razze diverse. Lo stesso avveniva con l'affidamento e l'adozione. Tale codice era quindi improntato ad un'"etica di barbarie" che in quale modo ci riconduce ai tempi di oggi - ha chiosato il prof. Amagliano - tempi che ci preoccupano. Tornando al codice el 1942, quindi, si vede che con esso "il diritto interviene prepotentemente".

Un cambiamento di segno positivo viene portato dalla Costituzione (1948), che introduce l'uguaglianza morale e giuridica fra i coniugi e il dovere verso i figli, anche quelli nati fuori del matrimonio. Tuttavia, alcuni, come il grande Calamandrei, in altri aspetti del diritto antesignano del progresso, ritenevano nel 1947 che alla famiglia fosse necessaria la disuguaglianza giuridica, perche' alla famiglia occorreva una guida e quindi l'uguaglianza era incompatibile con la struttura di famiglia.

Anche i pareri della Consulta fanno registrare una evoluzione in base alla realta' sociale: mentre nel 1961 veniva accolta la disparita' fra uomo e donna in materia di adulterio, nel 1968 la stessa Corte statuiva la condanna di tale disparita'. Nel 1975 veniva varata la riforma del diritto di famiglia, che esaltava l'autonomia della famiglia: con l'art. 144 si stabiliva che i coniugi concordano l'indirizzo della vita familiare e fissano la dimora (consenso e parita'), con l'art. 160 si introduceva il principio che i coniugi non possono derogare ai diritti e doveri che nascono dal matrimonio e quindi la tutela dei minori.

Le leggi europee e internazionali, cambiavano quindi il quadro normativo - ha notato il prof. Amagliano - introducendo la sostituzione della responsabilita' genitoriale alla potesta' genitoriale (diritto UE). Il figlio da soggetto passivo diviene soggetto attivo (Art. 12 Convenzione di New York sul diritto all'ascolto del minore) mentre la Convenzione di Strasburgo del 1996, ratificata nel 2003, introduce la rappresentanza del minore nell'ambito del processo (quindi avvocato che assiste il minore).

Con il tempo, quindi, i rapporti fra coniugi si vanno sempre piu' privatizzando, ma i diritti dei minori restano un punto fermo (mentre la tutela del coniuge debole - a giudizio del prof. Amagliano - risulta talora forse eccessiva). La legge sull'affido condiviso del 2006 modifica infatti l'art. 155 del Codice Civile stabilendo che "il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugiPrende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori". Aumenta nel complesso l'autonomia dei coniugi e dei genitori che tuttavia non e' detto che sia coerente con gli interessi da tutelare.

In riferimento alle famiglie di fatto, il prof. Amagliano ha rilevato che nella giurisprudenza la figura del convivente more uxorio e' equiparata a quella del coniuge nel caso dell'aggravante per sfruttamento della prostituzione e per i maltrattamenti in famiglia, ma non per l'astensione dalla testimonianza e per l'aggravante per omicidio. Anche la normativa sul gratuito patrocinio fa riferimento al reddito dei vari conviventi senza riguardo ai legami giuridici fra questi.

In conclusione del suo ntervento, il prof. Amagliano ha espresso quindi l'auspicio che il legislatore regoli le famiglie di fatto.

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* si ringraziano Rita Guma e Angela Parrinello

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