"In Nome del Popolo Sovrano"
di Marco Del Gaudio

Tre questioni, più delle altre, hanno segnato il percorso dei primi sei mesi di dibattiti e di conflitti sul ruolo della giurisdizione. Tre questioni, che sono state sbandierate come momenti decisivi di uno scontro politico istituzionale in ordine al ruolo della magistratura nel Paese ed alla necessità di rivedere il suo assetto.

Ma non è di questo che si tratta. Si tratta, invece, né più né meno, di diritti. Dei diritti di tutti.

La sensazione, insomma, è che i giudici non c'entrino nulla e che la rumorosa partita delle riforme in materia di giustizia, nasconda in realtà l?intenso lavorío sul terreno, più scivoloso, dei diritti individuali e delle regole democratiche di esercizio del potere. Ognuno in fondo sa che la magistratura non è un valore finale e che rafforzare o depotenziare la giurisdizione, di per sé, non ha significato, e non interessa a nessuno.

I giudici sono uno strumento, servono a garantire diritti, ad accertare torti ed a far rispettare regole. E' di questo che si parla quando si accende il dibattito sulla magistratura: del modo di ottenere tutela per i propri diritti e del controllo delle regole. Una magistratura debole significa diritti più deboli e campo libero per i più forti. L?assetto della giurisdizione ed il suo rapporto con gli altri poteri influenzano in maniera determinante lo stato dei diritti individuali e di conseguenza il tasso di democrazia di un paese.

* * * * *

Tre questioni, dunque. La prima: il Guardasigilli dispone che sia aggiunta in tutte le aule di giustizia del paese un'ulteriore indicazione accanto a quella, consueta, per cui "La legge è uguale per tutti". Da oggi in poi, dice il Ministro di Giustizia, si leggerà anche che "la giustizia è amministrata in nome del popolo". Nulla di male: si tratta dell'art. 101 Cost. Sconcerto, qualche risolino a stento trattenuto, attesa per i fondi (c'è chi pensa già, con l'occasione, di stornare qualche soldino per le sedie, le luci di udienza, magari il microfono), ma la questione, invece, è serissima.

L'indicazione del Governo allude, chiaramente, al tema della 'legittimazione della giurisdizione' come risulta chiaro dai commenti successivi alla direttiva del sig. Ministro Si vuol affermare, cioè, che anche i giudici, come gli altri poteri dello Stato, debbono trarre, in via diretta o indiretta, legittimazione politico-istituzionale dalla volontà popolare.

Di qui è facile proseguire: la volontà popolare si esprime attraverso la consultazione elettorale; ergo se dalla consultazione elettorale è uscita vincitrice una coalizione di maggioranza è tale coalizione che interpreta legittimamente, ed esclusivamente, la volontà popolare. La coalizione si esprime attraverso l'azione di governo e, soprattutto, mediante le indicazioni politiche proposte dal premier. Dunque, la dicitura cara al Ministro vorrebbe dire, infine, che la giustizia è 'amministrata in nome del Governo', ossia secondo l'indirizzo politico della maggioranza espresso dagli organi rappresentativi.

L'operazione è duplice. Innanzitutto si tende ad accreditare una lettura costituzionale che, da subito, vincoli l?esercizio della giurisdizione alle direttive del Governo. In secondo luogo, si prepara il terreno per una riforma della posizione costituzionale della magistratura che ne esalti, almeno per il pubblico ministero, la vocazione schiettamente politica, con una consequenziale dipendenza formale dall?esecutivo.

Questo ragionamento, apparentemente circolare, contiene una serie di inesattezze con riguardo all?assetto costituzionale vigente ed è estremamente pericoloso, perché polverizza la formula democratica dello Stato di Diritto. E?appena sufficiente il possesso dell'abbiccì di diritto costituzionale, per svelare che, ovviamente, 'volontà del popolo' non vuol dire 'volontà della maggioranza'. Meno che mai di una maggioranza ottenuta mediante una legge elettorale che non registra aritmeticamente le manifestazioni di voto, ma assegna, in qualche modo, un 'bonus'.

Ed anzi c'è chi dice che, almeno per l'indagato o l'imputato, il quale quasi sempre ha un atteggiamento 'deviante' rispetto ai modelli di riferimento, una legittimazione maggioritaria della giurisdizione può addirittura rappresentare una fonte di pericolo, rischiando di rovesciare sul giudizio a carico del 'deviato' la concezione della maggioranza 'non deviante' e vulnerare l?imparzialità. Ma a ben vedere è del tutto erroneo il presupposto di fondo, dal momento che - nella tripartizione dello stato costituzionale di diritto - la legittimazione della giurisdizione è autonoma e non trova affatto causa diretta nella volontà popolare o in altre forme di sostegno politico.

Il legame ed - in fin dei conti - la 'dipendenza dal popolo' si attuano, per i giudici, nella soggezione alla legge formale che per l'appunto esprime, per pura convenzione democratica e mediante i meccanismi rappresentativi, la volontà popolare. Che la giurisdizione non c?entri nulla con la volontà popolare, d?altra parte, è presto detto: il buon giudice, pur amministrando giustizia in nome del popolo, non deve tenere in nessun conto le indicazioni che provengono dagli elettori.

Il giudice non deve tener conto né della maggioranza del popolo, né, per assurdo, della volontà di tutti, ma proprio tutti, i singoli cittadini dello Stato. I giudici esistono soprattutto per una necessità razionale ed istituzionale: devono accertare se un fatto è vero oppure è falso. Questo giudizio e dunque l?intera azione che ad esso tende non ha nulla a che vedere con indicazioni politiche. Sarebbe perciò contrario alla 'legittimazione', o se si vuole alla ragione stessa dell?esistenza di un giudice condannare Tizio solo perché è interesse della maggioranza dei consociati, o - peggio - della maggioranza di governo.

Vista la faccenda dalla parte dell'imputato, è difficile contestare questa conclusione: 'Quando sento la mano del potere che mi preme sul collo, poco m'importa di sapere chi è che mi opprime; e non sono maggiormente disposto a chinare la testa sotto il giogo per il solo fatto che questo m viene porto da milioni di braccia' (Tocqueville).

L'accertamento processuale di un fatto e la decisione conseguente non devono essere orientati da nessun indirizzo politico, qualunque sia la forma in cui esso si esprime. Seguire qualunque indicazione di opportunità, tener conto della volontà popolare reale o presunta, è estremamente negativo per il processo e per il suo esito. Nessuno vorrebbe che l?innocente Tizio fosse condannato, anche se tale fosse la volontà di tutti, ma proprio tutti, i cittadini dello Stato. Nessuno vorrebbe che il colpevole Caio la faccia franca, se anche dieci televisioni, tutti i giornali, sei sondaggi, il popolo tutto e, persino il Ministro della Giustizia, il Presidente del Consiglio ed il Presidente della Repubblica in persona, così volessero.

Il buon giudice accerta, nel processo, se Tizio è colpevole o innocente, e se ne infischia di quel che vuole il popolo, semplicemente perché non è affar suo. Il buon procuratore avvia il procedimento per verificare una notizia di reato e se ne infischia 'dell'opportunità politica' della sua inchiesta. La sua azione non è strumentale all'interesse politico della maggioranza o dell'opposizione, e non serve, ad accertare la verità, il consenso del popolo.

Il popolo non c'entra nulla con i giudizi, la sua volontà politica il suo consenso o il suo dissenso non valgono a legittimare pronunzie di condanna o di assoluzione. Il popolo insomma non giudica, né la sua volontà dev?essere presa a pretesto per orientare i giudizi. 'Volete libero Gesù o Barabba??? ' . Sappiamo tutti come è andata a finire.

D'altra parte, se si conviene che la supremazia dei diritti fondamentali del singolo rappresenta la 'dimensione sostanziale della democrazia', la necessaria 'giustiziabilità' di quei diritti, ossia la loro attuazione in modo indipendente, determina di per sé la legittimazione autonoma della giurisdizione. Insomma, è la stessa preesistenza costituzionale di taluni diritti individuali inalienabili a legittimare l'esistenza di una magistratura indipendente che sia in grado di tutelarli 'ad ogni costo', ed anche contro le scelte politiche del momento.

Ma non è tutto. La legittimazione autonoma della giurisdizione è un dato necessario che deriva dal suo ruolo di controllo sull?esercizio illegale del potere. E ciò a prescindere dalla ?quantità di volontà popolare? che ha contribuito a legittimare quel potere di governo, ed anzi a maggior ragione quando i consensi nei confronti dell?esecutivo siano maggioritari o totalitari.

Nessun consenso, quale che ne sia la portata, rende lecito un atto di governo contrario alle regole, ed è essenziale che la violazione sia accertata, riconosciuta e stigmatizzata in sede giurisdizionale. A maggior ragione nessun consenso, per quanto maggioritario o pressoché unanime, può rendere lecito un comportamento previsto dalla legge come reato. Dovrebbe insomma essere chiaro - per dirla ancora con Tocqueville - che 'Non è concedere un privilegio particolare ai tribunali il fatto di permettere loro di punire gli agenti del potere esecutivo, quando violano la legge. Sarebbe toglier loro un diritto naturale, l'impedirglielo'. Come dire: i giudici esistono per questo, se non debbono fare il loro mestiere, meglio farne a meno.

Allora si ritorna alla premessa: quando si chiede ai giudici di lasciarsi orientare dalla volontà del popolo, asseritamente oggettivata nelle scelte di governo, si chiede esattamente ai cittadini di delegare ai loro eletti tanto l?azione di governo che il controllo sulla sua legittimità, o - il che è lo stesso - si chiede una delega senza limiti, ad un potere padrone assoluto dei diritti.

Ma bisogna, infine, stare attenti alle parole ed ai contesti. Perché il richiamo alla volontà popolare nell?amministrazione della giustizia, può avere vari significati. Può essere una semplice richiesta di maggiore aderenza delle decisioni alle attese dei cittadini, al comune sentire dell?uomo medio; può limitarsi ad una ulteriore provocazione in questa stonata polemica istituzionale, o riecheggiare formule sopite, ed assai amare. Il 'sano sentimento del popolo' o il 'Fuhrerprinzip' sono dietro l'angolo. Tra la volontà del popolo e la volontà del popolo oggettivata nella figura del Capo corre un confine sottile, segnato col gesso, di facile e immediato trapasso.

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La seconda questione riguarda l'interpretazione della legge. 'I giudici - si sente ripetere - non debbono interpretare la legge. Debbono limitarsi ad applicarla'. Ed ancora, 'Quando interpretano la legge, i giudici si arrogano una prerogativa politica, perché creano diritto'. Ma finalmente la questione è sbocciata, fuor di ogni metafora, senza falsi pudori.

Il maxiemendamento Bobbio sanziona disciplinarmente l'interpretazione delle leggi da parte dei giudici ed i resoconti stenografici chiariscono bene il pensiero dei proponenti: Per il sen. Luigi BOBBIO si deve «porre termine al fenomeno deplorevole dei giudici legislatori». Per il sen. CARUSO: «è apparso altresì opportuno sanzionare sotto il profilo disciplinare, anche in considerazione di molti casi di abuso avvenuti, quell'attività di interpretazione delle norme di diritto che in modo palese ed inequivoco si ponga in contrasto con la lettera e lo spirito della legge o abbia contenuto creativo, per la ragione che in tali casi non si può più correttamente parlare di interpretazione ma si tratta in realtà di svolgimento di un'altra funzione, non attribuita dalla legge ai giudici, quale è la funzione legislativa che, come è noto, compete in via primaria al Parlamento».

La dichiarazione d'intenti fa il paio con l'irritazione del Governo e la promessa di acquisire informazioni effettuata dal Guardasigilli, all?indomani della introduzione della legge BOSSI-FINI, per stanare le interpretazioni 'canaglia'. D'altra parte, le note iniziative del Parlamento e del Ministero della Giustizia in tema di interpretazione della legge penale o delle sentenze della Corte Costituzionale non lasciano dubbi di sorta sull'opzione politico-giuridica del momento.

La contrarietà per un'interpretazione giudiziale inattesa o indesiderata spinge il Governo o il Parlamento ad arrogare a sé l'interpretazione delle leggi. Non si tratta di un disegno puramente teorico, se continuano a fiorire tanti giudizi paralleli ed omologhi a quelli giudiziari, o addirittura rivolti al controllo sulle scelte processuali operate dalla magistratura nell?accertamento di fenomeni già giudicati. Ma l'evoluzione è in corso.

Accanto all'inchiesta giudiziaria prende corpo, su di un versante parallelo, l'inchiesta parlamentare. I binari s'intersecano pericolosamente sino a collidere nell'ipotesi in cui il thema probandum diventi il medesimo, creando un cortocircuito istituzionale impensabile fino a qualche anno fa. Quando le Commissioni d'inchiesta si dedicano, al di là delle intenzioni programmatiche, ad accertare reati, fanno i giudici. Al di fuori, però, di qualunque procedimento o di processo. Senza indagato o imputato. Senza difensore. Così, l?invasione di campo è almeno bilaterale.

Ma si dice che i giudici non debbono interpretare. E tuttavia, l'irriducibilità degli spazi d?interpretazione nel giudizio è un tema fin troppo trattato perché possa essere qui ripreso. Nessuno più ritiene che sia filosoficamente fondata, oltre che materialmente possibile, un'attività di giudizio senza interpretazione. La questione, poi, è addirittura ridicola se calata nel contesto della normativa italiana, ormai definitivamente 'inquinata': legislazione extracodicistica alluvionale, pessima tecnica redazionale, contraddittorietà interna delle scelte normative.

Per non interpretare, bisognerebbe non decidere. Proprio per questo, la polemica sull'interpretazione, probabilmente tende ad altro. Dietro l'angolo c'è quello che è stato brillantemente definito il 'sogno della precostituzione dell'esito del processo'.

Ancora una volta, ai giudici non è vietato interpretare. E' vietato raggiungere conclusioni non gradite, non orientabili, imprevedibili, disomogenee dalle scelte politiche od economiche. Una magistratura che, pur nell?ambito meramente applicativo ed interpretativo della legge, agisca in maniera indipendente, come strumento di attuazione dei diritti soggettivi dei singoli e di tutela delle regole, anche e soprattutto nei confronti del Parlamento e del Governo o dei poteri economici forti, costituisce un turbamento per le classi politiche o economiche dirigenti.

La tendenza, dunque - assai più scoperta quando si affronta il tema della separazione delle carriere, ma non per questo abbandonata in altri momenti del dibattito - è esattamente quella di ?sistematizzare? la giurisdizione, rendendola funzionale all?amministrazione del potere ed inducendo decisioni omogenee rispetto alle scelte politiche fondamentali. O, almeno, si prova a rendere le decisioni controllabili, prevedibili, neutralizzabili e - se si può - ad evitare quelle inopportune.

Per controllare l'interpretazione le strade sono note. La creazione nella giurisdizione di una struttura verticistica, che vede al culmine la Corte di Cassazione ed il Ministro della Giustizia, la sottrazione al pubblico ministero del potere di direzione della polizia giudiziaria nel corso delle indagini, la riproposizione di meccanismi concorsuali di carriera controllati dal Ministro e dalla Corte di Cassazione, lo svuotamento dell?autogoverno, rappresentano le soluzioni immaginate - ed oggi concretamente proposte - per disarmare la giurisdizione, sottraendole il chiavistello che ha condotto al riconoscimento di diritti rimasti a lungo inattuati, eppure riconosciuti dalla Costituzione, ed a svelare fenomeni criminosi evidenti, ma mai accertati in precedenza.

Perché, l'indipendenza interna ed esterna liberano l'interpretazione, e - per converso - il controllo delle carriere addormenta il dibattito giurisprudenziale, sterilizza il dissenso, isola la decisione sgradita. Si tratta di un tentativo non nuovo e da sempre accompagnato da una riduzione cospicua dei diritti individuali. Chi guardi, l'una dopo l'altra, alle scelte di politica giudiziaria compiute nel periodo fascista ed alle prime iniziative post-liberazione comprenderà bene se le leggi di riforma dell'ordinamento giudiziario attualmente in discussione abbiano un sapore nuovo o ripercorrano vie già a lungo praticate e di provata efficacia.

L'ordinamento giudiziario del 1941, in parte ancora in vigore, licenziato dal guardasigilli Grandi, manteneva pienamente fede alla relazione illustrativa, nella quale il ministro manifestava con chiarezza i suoi intenti, osservando che « ? nel regolare lo stato giuridico dei magistrati ho naturalmente respinto il principio del così detto autogoverno della magistratura, incompatibile con il concetto di Stato fascista», ritenendo «inammissibile che nello Stato esistano organi indipendenti dallo Stato medesimo, o autarchie, o caste sottratte al potere sovrano unitario, supremo regolatore di ogni pubblica funzione».

D'altra parte non poteva dirsi, a parere del Ministro Grandi, che «la giurisdizione costituisca un potere autonomo dello Stato, dovendo anch?essa informare la sua attività alle direttive generali segnate dal governo per l?esercizio di ogni altra pubblica funzione». Molte iniziative politiche, e l?intero dibattito sulla giurisdizione hanno allora una origine lontana. L?attacco frontale all?autogoverno della magistratura, l?identificazione dei giudici come una casta di privilegiati, l?idea della inammissibilità di una gestione della giurisdizione indipendente dal governo, il tentativo di declassare la giurisdizione da potere dello Stato a pubblica funzione, sembrano - insomma - una riedizione del passato.

Né molte delle attuali proposte di riforma sono distanti dall?ordinamento giudiziario che fu emanato nel 1941. Il pubblico ministero agiva 'sotto la direzione del Ministro' (art. 69). Il Ministro esercitava l'alta sorveglianza su tutti i giudici e tutti gli uffici giudicanti, su tutti i magistrati del pubblico ministero e su tutti gli uffici requirenti (art. 231). Sempre il Ministro aveva il potere di orientare l'intervento dei pubblici ministeri e dei giudici, emanando circolari. Il controllo della carriera era attuato mediante la promozione a funzioni superiori solo per concorso: commissari i magistrati di Cassazione, nominati dal Ministro (artt. 145 e ss. e 176 e ss.).

Gli Uffici direttivi di maggior rilievo (Presidente di Corte d?Appello e Procuratore Generale presso la Cassazione e la Corte d'Appello; Presidente di Sezione della Corte di Cassazione, avvocato generale presso la Corte di Cassazione) venivano però sottratti al sistema concorsuale: vi provvedeva direttamente il Consiglio dei Ministri: su proposta del Ministro (artt. 188, 189). Il consiglio superiore della magistratura era composto di diritto dal Primo Presidente della Corte di Cassazione, dal Procuratore Generale e da otto membri effettivi e sei supplenti. Non si perdeva tempo a sceglierli: li nominava il Ministro (art. 213 e ss.).

Ovviamente il Ministro aveva il potere di trasferire i magistrati da una sede all'altra. Doveva però sentire una commissione di magistrati: nominati dal Ministro. Dinanzi a questo reticolo di controllo sembra quasi una precauzione inutile quella ulteriore legislazione ?a tutela? che soffocava qualunque sviamento dall?assoggettamento della giurisdizione a direttive politiche precise. Nel periodo fascista, comunque, e forse per 'mero tuziorismo difensivo', era in vigore l'immunità parlamentare. Sussisteva poi l'autorizzazione a procedere cd. 'amministrativa': nei casi previsti dalla legge, era cioè necessaria un'autorizzazione rilasciata dal governo al magistrato inquirente. I 'casi previsti dalla legge' riguardavano delitti che toccavano interessi politici o amministrativi.

Insomma: una discrezionalità dell?azione penale per verificare se fosse o meno opportuno un processo in materie delicate. Era, peraltro, necessaria un?autorizzazione a procedere per i reati commessi dalla polizia con uso di armi o altri mezzi di coazione fisica (art. 16 c.p.p. del 1931). Nell'ipotesi di testimonianza falsa o reticente, nei casi coperti da segreto di ufficio o di Stato, si poteva procedere solo su autorizzazione del Ministro della Giustizia (art. 352 c.p.p. del 1931). Autorizzazione a procedere - questa volta rilasciata dal Capo dello Stato (d?allora) - anche per i reati commessi dai prefetti e dai sindaci (art. 22 del t.u. legge comunale e provinciale del 1934; art. 8 e 158 t.u. legge comunale e provinciale del 1915 ).

Il Governo aveva, ovviamente, il pieno controllo della polizia giudiziaria. In pieno regime si istituì, ancora, il Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato, non composto da magistrati ordinari, competente per tutti i delitti politici; si potenziarono i poteri della polizia, sottraendo la competenza a Preture e Procure della Repubblica; si riformarono le Corti di assise, competenti a giudicare dei delitti più gravi, abrogando la giuria ed istituendo i giurati, in maggioranza rispetto ai magistrati ordinari e obbligatoriamente iscritti al partito fascista.

Attanagliata dal Ministro e dal severo controllo della Cassazione, l'interpretazione dei giudici è poco più di un vagheggiamento utopistico. Perfino il Presidente della Corte di Cassazione Eula, si dice convinto, a distanza di undici anni dalla Liberazione, della necessità «di eliminare od attenuare, per quanto possibile, quello ansioso travaglio che turba attualmente, attraverso la ricorrenza dei concorsi, tutta la vita giudiziaria, deviando talvolta anche le funzioni di giustizia, in vista di fini carrieristici che ne dovrebbero essere immanentemente estranei». E ciò, nonostante che nel '46 Togliatti, abbia svincolato il pubblico ministero dal Governo, sottraendo al Ministro il potere di direzione delle Procure della Repubblica; abbia assicurato l'inamovibilità e stabilito l'elettività dei consigli giudiziari e del CSM, oltre a ridurre i poteri del Ministro sulla carriera dei magistrati.

Quella riduzione a ?sistema? della magistratura in realtà funzionava benissimo per gli scopi di ingessamento dell?interpretazione e controllo della decisione. Val la pena di utilizzare le parole di un commentatore che fotografa la situazione. Si tratta di un giudizio oggettivo perché ?al di sopra di ogni sospetto?: chi lo formula, in qualche modo, si rammaricava che quel perfetto sistema di controllo e funzionamento fosse stato smantellato: « ? si trattava di una magistratura inserita in quello che chiamerei il sistema dell?Istituzione giudiziaria. In questo sistema giocava tutta una serie di fattori molto rilevanti. Prima di tutto si sentiva la funzione di indirizzo ed unificazione giurisprudenziale esercitata dalla Corte di Cassazione.

L'influenza della Corte di Cassazione era forte ed effettiva perché operava, all'interno dell'istituzione, tutta una serie di fattori uniformanti ed omogeneizzanti, ed anche - in un certo senso - limitanti per il singolo magistrato. Intanto alla base c?era una matrice sociale abbastanza comune, ma poi, soprattutto, giocava moltissimo la carriera. Entrando in magistratura si sapeva che, dopo aver superato il concorso e poi l'esame per giudice aggiunto, dopo un certo numero di anni si sarebbero dovuti affrontare, e possibilmente superare, concorsi per la Corte d'Appello e la Corte di Cassazione.

C'era dunque la preoccupazione di lavorare in un certo modo, con un certo stile, un certo linguaggio, un certo rigore che potessero essere approvati dai magistrati di cassazione, giudici dei concorsi. E anche importante era la funzione dei capi degli uffici; delicata funzione perché implicava la scelta dei giudici ai quali affidare certi affari piuttosto che altri» (U. Scarpelli, Le porte della stalla, Quadr., 3, 1985, pp. 379-380).

Dunque c'è un modo semplicissimo per zittire i giudici: modificare le carriere; gerarchizzare l'assetto della magistratura, ridurre gli spazi di autogoverno.

Il punto è: chi ci guadagna? Una magistratura imbavagliata, incapace di disattendere le direttive del Governo, imposte in via diretta (agli uffici del pubblico ministero), o indiretta (attraverso il sistema delle carriere ed il controllo della Cassazione); una magistratura incapace di imporre alla polizia giudiziaria le indagini 'scomode', o di 'fare scudo' alle iniziative spontanee di investigatori indipendenti, è una magistratura per i diritti? Spuntare l'arma dell?interpretazione vuol dire indebolire i diritti. Escludere il pubblico ministero dalla direzione delle indagini vuol dire filtrare a monte le notizie di reato. Portare fuori dalla giustizia civile i diritti patrimoniali, conducendoli verso l'arbitrato, vuol dire - come è stato di recente ripetuto - operare una 'sistematica degradazione dei diritti ad indennizzi'.

* * * * *

La terza questione riguarda l?uso della legge ed il fastidio per la funzione giurisdizionale. Insomma, è la questione della magistratura come ?cancro da estirpare?, dei magistrati tutti matti e della loro indefinibile razza. Anche qui, dietro il linguaggio della comunicazione, discutibile finché si vuole, ma di certo efficace, si legge un messaggio assai chiaro. Un fastidio, non per i giudici, ma per i diritti e le regole. Si legge il dispetto per i lacciuoli delle regole che ?frenano? la sana piccola impresa italiana, che intralciano le grandi scelte economiche, boicottano le politiche del lavoro. Si legge l?irritazione per lo Stato di diritto, per chi si ostina a ricordare che non si può identificare lo Stato con il Governo, che tutti debbono rispettare le regole, che aprire un procedimento contro chi le viola è doveroso; si legge l?avversione per la ?resistenza? dei diritti individuali disegnati dalla costituzione e che una giurisprudenza riottosa al controllo continua a tutelare.

C'è, insomma, il fastidio per il 'giudice a Berlino'. Così, la reazione è la legiferazione di contrasto. Nell'impossibilità di ridurre l'ostinazione dei giudici, si cambia la legge o se ne fabbrica una nuova. Non importa se la nuova norma interviene in corso di accertamento; né se si tratta di una normativa disomogenea con il sistema vigente. Perché il suo ruolo non è quello di regolare fattispecie o di tutelare beni della vita, ma di costringere ad un?interpretazione, di raggiungere un risultato, di segnare, infine, l?esito del processo.

La 'soggezione soltanto alla legge' diviene l?arma da brandire contro le interpretazioni che non si rassegnano a disapplicare regole ed a degradare diritti. La legge inizia a diventare uno strumento per la sua medesima disapplicazione, o meglio per la negazione dei diritti. Forse il guaio è che, in un uno stato costituzionale di diritto, il rimedio non è sufficiente. Almeno in chiave puramente teorica. In realtà il sacrosanto obbligo dei giudici di applicare le leggi, in un sistema a costituzione rigida assume sempre un valore dinamico. Una volta che sia stata verificata la 'validità formale' o se si vuole il 'vigore' della legge, il giudice è ancora al primo gradino del procedimento di applicazione o disapplicazione della norma in essa contenuta.

Bisogna, ancora, che il giudice verifichi se la legge 'in vigore' non sia per avventura 'invalida', perché contrasta con una norma superiore che ne vincola il contenuto. Così, com?è ovvio, se la questione riguarda una norma posta da legge formale, il giudice che ne sospetti l?invalidità costituzionale ha piuttosto il dovere di disapplicarla che l'obbligo di applicarla. Deve, evidentemente, sospendere l?applicazione della legge che reputa 'invalida', investendo la Corte Costituzionale.

Sicché se di obbligo incondizionato di applicare la legge si vuole parlare, nell?assetto costituzionale vigente, esso sussiste interamente soltanto per le norme di rango costituzionale. Ed ecco perché si continua a parlare di riforme costituzionali. Nelle stesse «pastoie» si dibatte quel legislatore che, improvvido, abbia affidato alla giurisdizione il compito di tutelare dei diritti preesistenti alla stessa costituzione, e perciò tali da risultare intangibili da qualunque legge formale. Quando la legge s?infrange contro lo scudo insuperabile delle garanzie individuali, inizia, allora, la fuga dai diritti. Che purtroppo non si arresta alla frontiera.

Lo dimostra, con limpidezza, lo scenario internazionale. Lo dimostra Guantanamo. E non è un caso. Nel sistema costituzionale statunitense i diritti dei singoli preesistono alla Costituzione. La giurisdizione, negli USA, ha esattamente il compito di limitare l?enorme potere legislativo, sorretto da una forte legittimazione rappresentativa degli organi che lo esercitano. La Costituzione americana, così, non soltanto non crea i diritti dei singoli, limitandosi a indicarli, ma è assai chiaro che l?individuazione dei diritti individuali che si legge nel Bill of Rights è soltanto esemplificativa (IX emendamento: i diritti indicati in Costituzione «shall not be construed to deny or disparage others retained by the people»).

I diritti dei singoli, insomma, sono di tale 'durezza' da essere in grado di resistere a qualunque iniziativa politica, al Parlamento, alla stessa Legge. I giudici, che fanno valere questi diritti, dunque, non hanno limitazioni interpretative, ed anzi la progressiva estensione della 'giustiziabilità' delle pretese dei singoli rappresenta esattamente l'adempimento del compito affidato alla giurisdizione statunitense dal suo sistema costituzionale. I giudici difendono i diritti da qualunque sopruso, dovunque esso provenga.

Per le enormità di Guantanamo, per la mancanza di tutela legale per i prigionieri, ad esempio, bisognava fuggire da quei diritti. Era necessaria una terra ove quelle pretese non albergassero, ove fosse possibile disattendere la ?durezza? dei diritti fondamentali, ove fosse possibile emanare una legge irresistibile, inattaccabile dai ?diritti? inviolabili degli americani, disinnescarli prima che esplodessero nelle mani di un giudice che li facesse valere. Solo dopo vengono i giudici speciali. La partita si gioca molto prima, sul campo dei diritti. Per ragioni assai diverse la tendenza internazionale tiene il passo anche nel nostro Paese.

La Costituzione italiana riveste alcuni diritti di una particolare durezza, li rende impermeabili alle maggioranze parlamentari comuni ed, al contempo, ne garantisce l?astratta attuabilità, circondando di garanzie la magistratura. Il fastidio per il diritto si esprime allora in una produzione legislativa incessante: si continua a produrre diritto illegittimo, ossia conforme alle regole di creazione giuridica, ma in contrasto con i principi fondamentali. E l'attacco alla giurisdizione non è che il disappunto per chi impugna i diritti inviolabili e non si rassegna alla disapplicazione. L'impressione è che si confondano le condizioni formali di validità della legge con le condizioni sostanziali per la sua validità, in una ubriacatura da (presunta) overdose da maggioranza.

Il contenuto dei provvedimenti legislativi, qualunque esso sia, viene spesso giustificato, dinanzi alle critiche più o meno fondate degli oppositori, con l?idea che ?la maggioranza degli italiani? ha dato mandato al Parlamento e, in via mediata al Governo, per l?esercizio di quel potere, dunque non vi sono obiezioni che tengano. Alle perplessità di contenuto, si risponde, insomma, che la legge è ?formalmente? legittima perché emanata secondo il procedimento parlamentare previsto e da un Parlamento votato a seguito di elezioni regolari.

Ma la Costituzione italiana non si limita a prevedere le forme di esercizio del potere. Delinea, invece, uno scenario costituzionale di diritto nel quale pone divieti ed obblighi di contenuto alla legge formale. Delinea le condizioni, per esempio per la limitazione della libertà personale. O della libertà di corrispondenza. Tutela la salute e, diversamente, descrive il diritto all'istruzione. Nessuno potrebbe, maggioranza o non, delegare alla polizia giudiziaria una limitazione autonoma e duratura della libertà personale.

La verità è che il contenuto autentico della formula dello stato di diritto riguarda le garanzie liberali e sociali per i diritti. Insomma, come è stato magnificamente detto, 'La prima regola di ogni patto costituzionale sulla convivenza civile non è infatti che su tutto si deve decidere a maggioranza, ma che non su tutto si può decidere (o non decidere), neanche a maggioranza' (Ferrajoli). In questo limite sostanziale risiede la rivoluzione moderna dello stato di diritto. Ognuno vede come nessuno può decidere, neanche a maggioranza, che i cittadini di una determinata razza siano privati della libertà.

Se la legge formale inizia ad intaccare i diritti costituzionali, quelli sui quali non si può decidere nemmeno a maggioranza, i giudici che lo rilevano svolgono esattamente il loro compito. Ed è soltanto un esercizio inutile continuare a legiferare, nell?illusione che brandire l?arma della legge formale sia sufficiente a sconfiggere il diritto. Sempre più spesso è difficile comprendere il senso di un provvedimento legislativo ed è sempre più oscuro lo scopo a cui tende. Laddove è necessario, si crea una norma nuova, che si aggiunge alle precedenti e rende ogni giorno un po' più difficile la strada per la giustizia. Ma il buon giudice deve misurare la legge con i diritti e le regole costituzionali.

Finché reggono, i principi sovraordinati, i diritti inviolabili, e la loro interpretazione da parte dei giudici costituiscono un argine all'eccesso di potere in atto legislativo. Così l'indipendenza della magistratura, la sua capacità di interpretare, la sua libertà da condizionamenti rappresentano uno strumento indispensabile per la tutela dei diritti individuali, per l'affermazione dei principi di uguaglianza e la promozione dei principi costituzionali.

Si tratta, ancora una volta dei diritti di tutti, e non delle carriere dei giudici. Ma bisogna davvero aggrapparsi alla Costituzione, ed alla 'maga giustizia', liberando tutte le sue arti.

da "Manifesto per la Giustizia" II

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